Temizlik Ve Destek Hizmetleri İhalesi – Uygun Olmayan Personelin Uzaklaştırılmasına İlişkin Kural 

Karar No              : 2017/MK-478

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/553279 İhale Kayıt Numaralı “Tedaş Genel Müdürlüğü Sorumluluğundaki Tesislerine Ait Hizmet Binaları Ve Açık Alanların Temizlik Ve Destek Hizmetlerinin 408 Personel İle 12 Ay (Oniki Ay) Süreli Karşılanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

TEDAŞ Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2016/553279 ihale kayıt numaralı “TEDAŞ Genel Müdürlüğü Sorumluluğundaki Tesislerine Ait Hizmet Binaları ve Açık Alanların Temizlik ve Destek Hizmetlerinin 408 Personel ile 12 Ay (Oniki Ay) Süreli Karşılanması” ihalesine ilişkin olarak Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 01.03.2017 tarihli ve 2017/UH.II-701 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 14.04.2017 tarihli ve E:2017/844, K:2017/1197 sayılı kararında dava konusu işlemin kısmen iptaline kısmen reddine karar verilmiştir. Anılan Mahkeme kararı üzerine 24.05.2017 tarihli ve 2017/MK-199 sayılı Kurul kararıyla “1- Kamu İhale Kurulunun 01.03.2017 tarihli ve 2017/UH.II-701 sayılı kararının 1, 3 ve 4’üncü  iddialara ilişkin kısımlar ile karar sonucunun iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan 26.09.2017 tarihli ve E:2017/1380, K:2017/2437 sayılı kararda “…Teknik Şartname’nin 7.5. maddesi,8.6. maddesinin 2. ve 3. cümlelerinin incelenmesinden;

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinin birinci fıkrasında, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21’inci madde hükümlerine göre dava açabilir. ” hükmü yer almaktadır.

Uyuşmazlık konusu Teknik Şartname’nin 7.5. maddesinde, “Sözleşme süresi içinde ihtiyaç duyulması halinde, giderleri İdare tarafından karşılanmak üzere İdarenin il içi ve il dışındaki tesislerinde Yüklenici personeli geçici olarak görevlendirecektir.” kuralına 8.6. maddesinde, “Yüklenici; hizmet sunulan binaların tahliyesi veya yeni bir binaya nakledilmesi halinde, İdare yönetiminin isteği ve talebi doğrultusunda aynı hizmeti yeni binada da aynı şekil ve şartlarla yürütmek zorundadır. İdarenin ana binası veya bağlı ek binalarında. İstihdam edilecek çalışanların görev yerlerinin belirlenmesi ve gerektiğinde değişiklik yapılması sadece İdare Yetkilisinin tasarrufundadır. İdare ihtiyaç duyması halinde iş hacminde meydana gelebilecek değişikliklere göre çalışanların bağlı birimler ve üniteler arasındaki dağılımında her zaman değişiklik yapma yetkisine sahip olacaktır.” kuralına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından özetle, Teknik Şartname’nin 7.5. maddesi,8.6. maddesinin 2. ve 3. cümlelerinin İş Kanunu’na aykırı hükümler içerdiği iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul kararıyla bu iddia yönünden başvurunun reddedildiği anlaşılmaktadır.

Anılan kurallardan idarenin, çalıştırılacak personelin görevinin değiştirilmesini alt işveren olan yükleniciden talep etmesinin, idarenin yetkisinde olan bir husus olduğu, her görev değişikliğinin çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olarak sayılamayacağı, kaldı ki yukarıda anılan Kanun hükmünde, çalışma koşullarında olması muhtemel esaslı değişikliklerde işveren tarafından yapılması gereken usule ilişkin işlemlere ve bunların yaptırımlarına yer verildiği; uyuşmazlık konusu Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde çalışma koşullarında esaslı değişiklik olması hâlinde Kanun’da işçi lehine getirilen düzenlemeleri bertaraf edecek nitelikte bir kurala yer verilmediği, söz konusu Kanun maddesinde, asıl veya alt işverenin işçinin görev yerini değiştiremeyeceği veya bu yönde talepte bulunamayacağına yönelik bir ifadenin de bulunmadığı anlaşıldığından, Kanun’a aykırılıktan söz edilemeyeceği, bu durumda davacının bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin 7.7. maddesinin “Gıda Uzmanı (Diyetisyen/Gıda Mühendisi) görevleri” başlıklı kısmının (f) fıkrasının incelenmesinden;

Teknik Şartname’nin “Yemek Servisi Yapılacak Birimler ve Servis Hizmetleri ile İlgili Ayrıntılar” başlığı altında düzenlenen 7.7. maddesinde, “Gıda Uzmanı (Diyetisyen/Gıda Mühendisi) görevleri”nin sayıldığı, (f) bendinde de “Verilecek diğer görevleri yapmak.” kuralı bulunmaktadır.

Davacı tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin “Yemek Servisi yapılacak Birimler ve Servis Hizmetleri ile İlgili Ayrıntılar” başlıklı 7.7. maddesinin “Gıda Uzmanı (Diyetisyen/Gıda Mühendisi) görevleri” başlıklı kısmının (f) fıkrasında yer alan “Verilecek diğer görevleri yapmak” kuralının ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin iş tanımının belirsizliğine sebebiyet verdiği, bu nedenle İş Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

“Gıda Uzmanı” pozisyonunda çalıştırılacak personelin görev tanımıyla ilgili Teknik Şartname’de ayrıntılı düzenlemelerin yapıldığı, Teknik Şartname’de yer alan itirazen şikâyete konu “…f) Verilecek diğer görevleri yapmak.” kuralına yer verildiği, idarelerin ihalelerde fonksiyonelliği, verimliliği gözeterek ihale dokümanlarını hazırlamalarının esas olduğu, dava konusu Teknik Şartname’de yer alan kuralın da bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği, idare tarafından, çalıştırılacak personelin mesleğiyle ilgili olan ve iş akdi kapsamında yer alan diğer görevleri yapmasının isteneceğinin anlaşıldığı, Teknik Şartname’nin 7.7. maddesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde çalıştırılacak personelin mesleği dışında görev tanımıyla ilgisi bulunmayan görevlerin yaptırılabileceği anlamının çıkmayacağı sonucuna ulaşıldığından, davacının bu iddiasına itibar edilemeyeceği açıktır.

Teknik Şartname’nin 8.8. maddesinin incelenmesinden;

Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda özetle, Teknik Şartname’nin 8.8. maddesinde yer alan, “İdarenin genel kurallarına ya da şartnamede belirtilen kurallara uygun hareket etmeyen yüklenici çalışanları İdare Yetkilisinin yazılı bildirimini müteakip en geç 3 gün içinde uzaklaştırılacaktır.” şeklindeki kuralın İş Kanunu’nun 2. maddesine aykırı biçimde idareye iş akdini sona erdirme yetkisi verdiği iddia edilmiştir.

İş Kanunu’nun 2. maddesinin (a) bendinde, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum ve kuruluşları ve ortaklarına bırakılması yönünde hüküm konulamayacağı kurala bağlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26. maddesinde, “4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11. maddesinde, “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi hâlinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması yapılmıştır.

Uyuşmazlık konusu Teknik Şartname’nin 8.8. maddesinde, ” İdarenin genel kurallarına ya da şartnamede belirtilen kurallara uygun hareket etmeyen yüklenici çalışanları İdare Yetkilisinin yazılı bildirimini müteakip en geç 3 gün içinde uzaklaştırılacaktır.” kuralı yer almaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemeler ve davacının iddiasının incelenmesinden, idarenin yüklenici tarafından çalıştırılacak personelle ilgili olarak “idarenin genel kurallarına ya da şartnamede belirtilen kurallara uygun hareket etmemesi” durumlarında ilgili personelini idare yetkilisinin yazılı bildirimini müteakip en geç 3 gün içinde uzaklaştırılmasına ilişkin kuralın Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik olduğu ve bu kuralın personeli işe almaya veya işten çıkarmaya değil, uygun olmayan personelin uzaklaştırılmasına yönelik bir kural olduğu, bununla işlerin yürütülmesinin ve aksamamasının amaçlandığı, idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak denetim kapsamında idarenin yükleniciden eleman değiştirilmesini talep etme hakkının bulunduğu, personeli işten çıkarma yetkisinin yüklenici tarafından kullanılacağı, bu hususların da İş Kanununa aykırılık taşımadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Teknik Şartname’nin 7.5. maddesi,8.6. maddesinin 2. ve 3. cümleleri, 7.7. maddesinin “Gıda Uzmanı (Diyetisyen/Gıda Mühendisi) görevleri” başlıklı kısmının (f) fıkrası ve 8.8. maddesine ilişkin kısımları yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konuşu işlemin iptali yönündeki mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 14.04.2017 tarih ve E:2017/844, K:2017/1197 sayılı kararının bozulmasına, davanın reddine” ifadelerine yer verilerek İdare Mahkemesi kararının bozulmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 24.05.2017 tarihli ve 2017/MK-199 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine

Oybirliği ile karar verildi.

    Yorum Ekle