MEVZUAT DEĞİŞİKLİĞİ

GEÇİCİ TEMİNAT

HACZEDİLEMEME VE İHTİYATİ TEDBİR KONULAMAMA

DEĞERLENDİRME

TEMİNAT MEKTUBUNDA “HER NE SURETLE OLURSA OLSUN HACZEDİLEMEZ VE ÜZERİNE İHTİYATİ TEDBİR KONULAMAZ” İBARESİNİN EKSİKLİĞİ NEDENİYLE DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKILMA

MEVZUAT DEĞİŞİKLİĞİ

Bu çalışmamızda 30/09/2020 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve 4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca isteklilerce sunulan teminat mektubunda bulunması gereken “bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihiyati tedbir konulamaz” ibaresinin hukuki niteliği ve isteklilerin bu eksiklik nedeniyle değerlendirme dışı bırakılıp bırakılamayacağıdır.

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazetede “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” yayımlanmış[1] ve ilgili yönetmeliğin 10, 11, 12, 13, 14, 15 ve 16. Maddelerinde değişiklik yapılmıştır.

İlgili düzenlemeyle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eklerinde bulunan standart formlarda sunulacak teminat mektuplarında ilgili İbarenin bulunması gerektiği regüle edilmiştir.

Aslında düzenleme 4734 sayılı Kanun ‘un 34 üncü maddesinin son fıkrasının tekrarı niteliğindedir. Teminat mektubu da idare tarafından kabul edilen teminatlardan olduğundan haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı kanuni bir zorunluluktur.

2020 yılı 30 Eylülünde yapılan değişiklik aslında 4734 sayılı Kanun’da bulunan amir hükmün tekrarı niteliğindedir. Gerçekten de isteklilerin geçici teminat mektubu standart formuna göre geçici teminat mektuplarını sunmaları durumunda, ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ve ihale dokümanının ekinde yer alan geçici teminat mektubu standart formunun esas alınması gerektiği, diğer bir ifadeyle sunulacak geçici teminat mektuplarının standart forma uygun olarak “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ek cümlesini de taşıması gerekliliği mevzuatta kendisine yer bulmuştur.  

Bu zorunluluğun olduğu ihalelere girecek isteklilerin teklif dosyalarında sunmuş oldukları geçici teminat mektupları incelendiğinde üzerinde ilgili ibarenin bulunması zorunluluğu getirilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, doküman düzenlemeleri ve yapılan tespitler idare tarafından birlikte değerlendirilerek isteklinin sunduğu geçici teminat mektubunda ilgili cümlenin yer alıp almadığı irdelenmektedir, diğer bir ifadeyle söz konusu geçici teminat mektubunun ihale dokümanında yer verilen standart forma uygun olarak sunulup sunulmadığı incelenecektir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 34 üncü maddesinin gerekçesinde;

Gerekçe madde 34. – Teminat olarak kabul edilebilecek değerler ekonomik ve mali gelişmeler dikkate alınarak belirlenmiş ve maddede teminatların teslim ve iade şartları düzenlenmiştir. Ayrıca, teminatlar taahhüdün ihale dokümanında yer alan hükümlere uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere alındığından, bu konuda bir sorun yaşandığında teminatların gelir kaydedilebilmesi için haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı hüküm altına alınmıştır.” düzenlemesinin yer aldığı ve madde gerekçesinde de teminatların haczedilmesine ve üzerine tedbir konulmasına ilişkin yasağın gerekçesine yer verilmiş bulunmaktadır.

GEÇİCİ TEMİNAT

Geçici teminat genel anlamıyla ihalelerde teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere alınan ve işi yapabilecek nitelikteki ciddi isteklilerin ihaleye katılımını sağlamayı amaçlayan zorunlu bir güvencedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı ifade edilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin “Elektronik ihale” başlıklı 59/A maddesinin 6’ncı fıkrasında geçici teminat mektuplarının Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması halinde, mektuba ilişkin ayırt edici numara; anılan maddeye uygun olarak alınmaması halinde ise düzenlenen mektuba ilişkin bilgiler, yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtilir. Geçici teminat mektubu dışındaki teminatların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırıldığına ilişkin bilgiler de aynı şekilde yeterlik bilgileri tablosunun ilgili bölümünde belirtilir hükmünün yanı sıra 9’uncu fıkrasında İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır düzenlemesi de mevcuttur. Yönetmeliğin 10 ve 11’nci maddelerinde ise geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. Verilen süre içerisinde beyan edilen bilgi ve belgeleri doğrulayan belgeleri sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Geçici teminat mektubu ve sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamayan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır. Bu işleme ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve belirlenecek ise ikinci teklif sahibi tespit edilene kadar devam edilir. Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanunun 17’nci maddesi uyarınca işlem yapılır. İstekliler tarafından beyan edilen bilgiler ile sorgulama sonucu edinilen bilgiler, bu bilgileri tevsik etmek amacıyla sunulan belgeler ya da geçici teminat mektubu arasında farklılık bulunması durumunda; ihalede öngörülen şartların sağlanması kaydıyla tekliflerin geçerliliği etkilenmez.” hükümleri mevzuattta kendisine yer bulmuştur.

HACZEDİLEMEME VE İHTİYATİ TEDBİR KONULAMAMA

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun hükümleri gereği Kamu İhale Kurumu’nun ihale hukuku ile alakalı düzenlemeler gerçekleştirmek görevi bulunmaktadır. Bu çerçevede düzenlenen ve isteklilerin ihaleye katılımlarını ve idarelerin teklif değerlendirmelerini daha sağlıklı, kolay ve mevzuata uygun bir şekilde gerçekleştirmelerini temin eden standart formlar sistemin içine girdikleri günden bugüne hayati öneme sahip bulunmuşlardır.

Standart formlar içerisinde yer alan düzenlemeler çoğu noktada kanun, yönetmelik ve tebliğde yer alan düzenlemelerin somut olarak belgeye girmesi ve gerek istekliler gerekse idareler tarafından yapılacak hataların engellenmesi amacını taşıdığı gibi isteklilerin ya da ilgililerin beyanı niteliği taşıyan düzenlemelerle standart formun imzalanması ile sorumluluk doğuran düzenlemelere de yer verildiği sıklıkla görülmektedir.

30/09/2020 tarihinde Resmi Gazete’de getirilen değişiklikle “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi geçici teminat standart formu olan Standart Form – KİK024.1/H, KİK024.2/H, KİK024.3/H, KİK024.4/H, KİK024.5/H, KİK024.6/H ve KİK030.0/H içerisine eklenmiştir.

Eklenen bu düzenlemenin geçici teminat mektubu ile idareye sağlanan hakkın üçüncü kişiler tarafından haczedilmesinin ya da bir mahkeme kararı ile idarenin bu hakka ulaşmasının engellenemeyeceği beyan edilmiş bulunmaktadır.

6183 Sayılı Kanunun[2] 70’nci maddesinin birinci bendinde haczedilemeyecek mallar arasında, devlet malları ile hususi (özel) kanunlarında gösterilen mallar öncelikli olarak sayılmıştır. Benzer düzenleme, 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun[3] 82’nci maddesinde de mevcut olup, Devlet malları ile mahsus kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen mallar haczedilemeyecektir[4].

Devlet mallarının haczedilmemesinin çeşitli nedenleri vardır. Devlet mallarının haczedilmezliği kuralı, kamu hizmetini yerine getirmenin gereği ve devletin borçlarını kendiliğinden ödeyeceği ve bunun hukuk devletinin bir gereği olduğu, burada amaç devletin, kamunun zararının önlenmesi ve kamu hizmetlerinin bütçe yasalarında öngörülen biçimde ve aksaklığa yol açılmadan yürütülmesi amaçlarına dayanır.

Her şeyden önce Devleti niteleyen egemenlik, buna karşı cebir (zorlayıcı güç) kullanılmasıyla bağdaşmaz. Cebir kullanılması Devlete tanınmış bir yetki olup, bu yetkiyi devletin kendisine karşı kullanması düşünülemez. Devletin borçlarını, herhangi bir cebir kullanmadan kendiliğinden ödeyeceği, hukuk devletinin gereği olup, doğaldır. Ayrıca kamu hizmetlerinin aksatılmadan ve kesintiye uğramadan sağlanması ve bütçenin getirdiği esasların cebri icra sonucunda öngörü dışı ihlallere uğratılmaması esastır. Devletin etkinliklerinde kamu hizmeti ve dolayısıyla kamu yararı önde geldiğine göre, bir alacaklının kişisel çıkarı için devlet mallarının haczi, diğer değişle özel yararın kamu yararına yeğlenmesi (tercih edilmesi) söz konusu olamaz[5].

Bu çerçevede Bankaların da uygulamakla yükümlü ve zorunlu bulundukları 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 82. maddesinde;

“Madde 82 – (Değişik: 18/2/1965-538/46 md.)

Aşağıdaki şeyler haczolunamaz:

1.Devlet malları ile mahsus kanunlarında haczi caiz olmadığı gösterilen mallar”

düzenlemesinin yer aldığı ve burada bahsi geçen özel kanun olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 34. maddesinde de “Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

DEĞERLENDİRME

Bu düzenlemeler üzerinden kanunlarımızda yer alan yasaklayıcı hükümler idareleri, özel şahısları ve her türlü tüzelkişilikleri bağlamaktadır. Bu çerçevede Kamu İhale Kanunu’nun 34. maddesinin son fıkrasından yer alan ve idareye sunulmuş bulunan teminat mektuplarının haczedilemeyeceğine ve üzerlerine ihtiyati tedbir konulamayacağına ilişkin düzenlemenin olası bir haczin alacaklısı konumunda bulunan alacaklılar dahil, herhangi bir kurum, mahkeme ya da kuruluşun idarece alınan bir teminat üzerine haciz işlemi yapmasının ya da bu teminat hakkında ihtiyati tedbir kararı vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Zira bankanın/idarenin icra dairesinden gelebilecek bir haciz yazısını ya da mahkemeden gelebilecek bir ihtiyati tedbir kararını kanunun emredici hükmü nedeniyle uygulayamayacak olması bir tarafa geçici teminat mektubu ile ilgili yapılacak bir haciz ya da tedbir talebinin icra dairesince ya da ilgili mahkeme tarafından da aynı sebeple kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı açıktır.

Dolayısıyla söz konusu beyan bankayı sorumluluğa sokan ya da sorumluluktan kurtaran bir nitelik arz etmeyip kanunun emredici hükümleri göz önüne alındığında yalnızca bilgi mahiyeti taşıyan bir metindir.

Bu çerçevede zaten Kanunda belirtilmiş bulunan ve meri mevzuat dairesinde uygulanan emredici bir hükmün geçici teminatın metnine eklenmesinin ya da eklenmemesinin idarenin bu geçici teminat mektubu nedeniyle sahip olduğu haklara bir halel getirmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısı ile bankanın teminat mektubunun metninde bu mektuptan doğan alacak haklarının haczedilemeyeğine ya da bu haklara tedbir uygulanamayacağına ilişkin beyanının herhangi bir kıymeti harbiyesi bulunmamaktadır.

Bir anlık bile olsan teminat mektubu üzerinde “Bu teminat mektubu haczedilebilir ve üzerine ihtiyati tedbir konulabilir.” Yazdığını düşünürsek dahi bunun hukuki bir kıymeti ve hükmü olmayacağı aşikardır. Zira kanunun emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler yoklukla malül bulunmaktadır. Bu çerçevede 4734 sayılı Kanunun md. 34 / son fıkrası düzenlemesi karşısında bankanın 4734 sayılı Kanuna tabi bir ihale için verdiği herhangi bir teminat mektubunun haczi ya da ödenmemesi yönünde bir tedbir kararının uygulanması söz konusu  bile değildir.

Kamu İhale Kurumu’nun geçici teminat mektubunun kabul edilip edilmemesi noktasında şekle uygunluk üzerinden değil, amaçsal yorumla istenilen amacı temin edip etmeme noktasında konuya yaklaştığı kararları bulunmaktadır. Bu yönden olmak üzere Kurumun 21.01.2013 tarih ve 2013/UH.II-404 sayılı kararında;

“Başvuru sahibi tarafından sunulan teminat mektubunun içeriğinde ihaleyi yapan idarenin adı, ihale konusu iş, isteklinin adı, geçici teminat tutarı, bankanın adı, teminat süresi, teminat mektubunun altında banka ve şubenin adı ile yetkililerin adı, ünvanı ve imzası gibi tüm esaslı unsurların bulunduğu ve teminat mektubunun içeriğinden ihale mevzuatının zorunlu kıldığı tüm taahhütleri içerdiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından sunulan geçici teminat mektubunda usulüne uygun teminat olma niteliğini etkileyen bir ifadenin veya eksikliğin yer almadığı, dolayısıyla geçici teminat mektubunun ihale mevzuatının öngördüğü esaslara ve standart forma uygun olduğu görüldüğünden, teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılma işlemi yerinde bulunmamıştır.”

Ancak 30 Eylül 2020 tarihli değişiklikten sonra Kamu İhale Kurulu amaçsal yorumu terk edip şekli olarak standart formun usulüne uygun doldurulup doldurulmadığını ve ibarenin varlığını aramak şeklinde görüş değiştirmiştir.

İdare Hukuku açısından teminat mektubunun amacını, idarenin korunması gereken hakkının varlığını, devamlılığını ve daha somut bir anlatımla bu hakkın sona erdiği tarihe kadar bu teminatı irad kaydetme ve teminat konusu tutarı hesaplarına geçirme hususunda idarenin hiçbir engelle karşılaşmaması temel amaç olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu değişikliğin teminat mektubunun hükmünde, muhatap bankanın sorumluğunda, idarenin haklarında ve haciz işleminin alacaklısının / ihtiyati tedbirin talep edeninin talep sonuçlarında yarattığı değişiklik açısından irdelendiği durumda bahsedilen aktörlerin hukuki durumlarında en ufak bir değişikliğe dahi yol açmadığı açıkça anlaşılacaktır.

Kamu İhale Kurulunun, İdare Mahkemelerinin ve Danıştay’ın kendi içerisinde çelişen kararlarının bulunması konuyla ilgili istikrarlı bir içtihatın oluşmasına engel olmaktadır.

Sonuç olarak 30.09.2020 tarihli değişikliğin hukuk dünyası ve ihale hukuku açısından anlamlı herhangi bir neticeye sonuç vermesi mümkün değildir. Standart formda bu ibareninin bulunmasının şedit bir şekilde talep edilmesi ihaleye katılımı daraltacak ve idarenin ihtiyaçlarını en uygun şartlarda karşılamasına mani olacaktır.

Sorumsuzluk Beyanı

Bu makale yalnızca bilgi amaçlı olup yazarın şahsi kanaatini aktarmaktadır, bu makalede bulunan hiçbir bilgi hukuki tavsiye, reklam yada iş geliştirme amacına yönelik değildir. Demirel Hukuk Ofisi işbu makalede sunulan hiçbir bilginin içeriği, güncelliği ya da doğruluğu konusunda bir garanti vermemektedir ve ziyaretçilerin bu internet sitesinde yer alan bilgilere dayanarak gerçekleştirecekleri hiçbir eylemden ötürü sorumluluk kabul etmemektedir.


[1] https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2020/09/20200930-6.htm

[2] https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.3.6183.pdf

[3] https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.3.2004.pdf

[4] Muharrem ÖZDEMİR Manisa Defterdarı, Vergi İcra Hukuku. 2013 Baskı.

[5] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.02.2003 tarih ve Esas No:2003/12-116, Karar No:2003/111

    Yorum Ekle