Sürekli Tekrar Eden İşlerde, Meydana Gelmesi Halinde Sözleşmenin Feshine Neden Olacak Asgari Aykırılık Sayısının Ve Bir Defa Gerçekleşmiş Olsa Dahi Sözleşmenin Feshine Neden Olacak Ağır Aykırılık Hallerinin Belirlenmediği

Karar No              : 2020/UH.II-1739

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/430732 İhale Kayıt Numaralı “Ulaşım ve Taşıma Hizmetleri İçin Araç Kiralama Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 22.09.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ulaşım ve Taşıma Hizmetleri İçin Araç Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şark Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 16.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 02.10.2020 tarih ve 43813 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

aşvuruya ilişkin olarak 2020/1522 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

2) Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemede şarta bağlanan ve cezai müeyyide öngörülen haller ve durumların hangi şartlarda kaç seferde tekrarlandığında cezaya yol açacağı ve sözleşmenin feshini gerektirecek nitelikte olup olmadığı hususunun dokümanda belirlenmediği, bu durumun emsal Kurul kararlarına ve mevzuata aykırı olduğu,

…

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Yönetmelik maddesi çerçevesinde idarelerin, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlaması gerektiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’lu dipnotunda “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotta; (1)’inci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen, (2)’nci fıkrası kısmi kabul öngörülen işler bakımından işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde  ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde bir oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların asgari aykırılık sayısını aşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise 16.1.1’inci maddede belirtilen haller dışında kalan özel aykırılık halleri ve bu hallerde uygulanacak ceza tutarı ve işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı aykırılığın meydana gelmesi hallinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacağı hususlarına yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,0005 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

İdare tarafından istenen araçların işe başlama tarihinde tamamının teslim edilmemesi,

İdari şartname ve sözleşme tasarısında belirtilen iş başında bulundurulması gerekli araçları ve/veya şoförleri iş başında bulundurmaması (her araç ve şoför için ayrı ayrı),

Araçlarda bulundurulması gereken belge veya malzemelerde herhangi bir eksiklik tespit edildiği,

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,0001 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede ihale konusu “Ulaşım ve Taşıma Hizmetleri İçin Araç Kiralama Hizmet Alımı” işinin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte bir hizmet alımı olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla Sözleşme Tasarısının 16.1.1’inci maddesinin Tip Sözleşme’nin 26 no’lu dipnotunun üçüncü bendi esas alınarak düzenlenmesi gerekirken Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunun birinci bendinde yer alan açıklamalar esas alınarak düzenlendiği görülmüştür. İdarenin dipnotta yer alan madde metni tercihini hatalı olarak yapması sebebiyle mevcut durumda 16.1.1’inci madde kapsamında, sürekli tekrar eden işlerde, meydana gelmesi halinde sözleşmenin feshine neden olacak asgari aykırılık sayısının ve bir defa gerçekleşmiş olsa dahi sözleşmenin feshine neden olacak ağır aykırılık hallerinin belirlenmediği anlaşıldığından, söz konusu Sözleşme Tasarısı’nın Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan tip sözleşmeye aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Diğer taraftan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin belirlendiği, söz konusu aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde ceza tutarına yer verildiği, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür. Bu haliyle söz konusu 16.1.2’nci madde düzenlemesinin ise Tip Sözleşme’ye uygun olduğu anlaşılmıştır.

özleşme Tasarısı’nın 16.1.3, 16.2, 16.3 ve 16.4’üncü maddeleri incelendiğinde ise ilgili düzenlemelerin Tip Sözleşme’ye uygun olduğu anlaşılmıştır.