Sözleşmedeki Şartların Fesih İçin Ağır Nitelikte Olması

Karar No              : 2021/UH.II-1074

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/149780 İhale Kayıt Numaralı “Tdlhzm-1139 Genel Müdürlük Personel Servis Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü (Tpao) Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı tarafından 22.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tdlhzm-1139 Genel Müdürlük Personel Servis Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak 06 Seyahat Turizm İnsan Kaynakları Oto Kiralama Temizlik İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin 15.04.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.04.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.04.2021 tarih ve 21207 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/778 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1’inci maddesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de yer alan hususlara aykırı olarak düzenlendiği,

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: TDLHZM-1139 GENEL MÜDÜRLÜK PERSONEL SERVİS HİZMET ALIMI

b) Miktarı ve türü:

TPAO Genel Müdürlüğü bünyesinde çalışan personelin taşınma işinin 2016 ve üzeri 55 Adet Minibüs/Midibüs kullanılarak 36 Ay süreyle karşılanması.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: TPAO GENEL MÜDÜRLÜĞÜ (Söğütözü Mah. 2180. Cadde No: 10 06530 Çankaya / ANKARA)

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. 26

16.1.2. 16.1.1’inci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi,

16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta ise “…(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 0,1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 6 ‘den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak

ihale konusu hizmet içerisinde gerçekleşecek;

-Hizmetin aksaması, şartnamede belirtilen hükümlere uyulmaması halinde idare’nin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen yazılı ihtarına rağmen aynı durumun tekerrürü hali,

-Taşıma yapan servis araçlarının %10’u 1 (bir) ay içerisinde 3 (üç) i günü arka arkaya gelmemesi,

-Taşıma yapan servis araçlarının %10’u 1 (bir) ay içerisinde 5 (beş) kez uygunsuz taşıma yapması,

-Kesilen cezaların toplamının sözleşme bedelinin %30’unu geçmesi,

Ağır kusur olarak kabul edilecek ve 4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilme yetkisi İdare’nin inisiyatifindedir.

hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü Tedarik ve Lojistik Daire Başkanlığı tarafından açık ihale usulü ile 22.04.2021 tarihinde gerçekleştirilen “Tdlhzm-1139 Genel Müdürlük Personel Servis Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin 25 adet doküman indirildiği, 12 isteklinin ihaleye teklifte bulunduğu, rapor tarihi itibariyle henüz kesinleşen ihale komisyonu kararının alınmadığı anlaşılmaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalar gereğince işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirtilmesi; söz konusu sözleşmeye aykırılık hallerinin, ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile, sözleşmenin bu şekilde fesih edilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının da idarece belirlenerek bu maddede yer alması; ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde işin tekrar eden kısımlarına ilişkin olarak işin sözleşmeye aykırı gerçekleşme halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarlarının onbinde 0,1 olarak, söz konusu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedilebilmesi için gerekli aykırılık sayısının “6’dan fazla” olarak belirlendiği görülmekle birlikte ağır aykırılık hallerinin “Hizmetin aksaması, şartnamede belirtilen hükümlere uyulmaması … Taşıma yapan servis araçlarının %10’u 1 (bir) ay içerisinde 5 (beş) kez uygunsuz taşıma yapması” şeklinde düzenlendiği, belirtilen düzenlemenin bir defa gerçekleşmiş olsa dahi sözleşmenin feshedilebilmesine sebep olabilecek ağır aykırılık hallerini düzenlemek yerine, işin yürütülmesi sürecine ilişkin tüm aykırılık hallerini kapsadığı, ayrıca “hizmetin aksaması, uygunsuz taşıma yapılması” gibi hususların belirsizliğe yol açtığı ve aynı fiil için mükerrer ceza uygulanmasına sebep olduğu görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

    Yorum Ekle