Karar No : 2019/MK-146
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2018/192304 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 13 Bölge Müdürlüğü 132 Ve 134 Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım ,Yapım Ve Onarım İle Kar Ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/192304 ihale kayıt numaralı “Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü 132 ve 134 Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Varyap Mad. Nak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 18.07.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1356 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Varyap Mad. Nak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 18.10.2018 tarihli E:2018/1923, K:2018/2132 sayılı kararında “Dava dosyasının incelenmesinden, Karayolları 13. Bölge Müdürlüğünce 11.06.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 13 Bölge Müdürlüğü 132 ve 134 Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak “(1)İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde istenilen kendi malı araçların, makinelerin ve söz konusu makinelere yönelik olarak aranılan özelliklerin ihaleye katılımı engelleyici nitelik taşıdığı ve işin yapımı için gerekli olmadığı, bu kapsamda ihale ilanında ve dokümanında istenilen araçlara ilişkin 2010 ve 2015 model olma şartı ile kar mücadelesi için istenilen kamyonun 290 hp gücünde olma şartının ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğu, çöp haznesinin 6 m3 kapasiteli olma şartlarına ait herhangi bir açıklama getirilmediği, öte yandan ihale ilanında ve dokümanında araçların, üzerine takılan araç üstü ekipmanlarıyla beraber istenilmesinin ihaleye katılımı daraltarak rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini zedelediği, (2)Kendi malı olarak istenilen tesis, makine ve teçhizatın tevsiki hususunda İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı şekilde düzenlendiği” iddiaları ile davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun dava konusu Kamu İhale Kurulunun 18.07.2018 tarih ve 2018/UY.II-1356 sayılı kararı ile reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu 18.07.2018 tarih ve 2018/UY.II-1356 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında özetle; “…başvuruya konu ihale kapsamında istenilen toplam 120 makine, araç ve ekipmanın sadece 17 tanesinde isteklinin kendi malı olması şartı getirildiği tespit edilmiş olup, ihale konusu işin niteliği ve süresi dikkate alındığında bahse konu makine, araç ve ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartının yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, … kendi malı olması istenen araç ya da ekipmanların 15 adedinin asgari model yılının 2010 yılı olarak belirlendiği, ihale tarihinin 11.06.2018 olduğu dikkate alındığında, idarece belirlenen asgari model yılı ile kar mücadelesinde kullanılacak kamyonların en az yarısının 290 hp gücünde olması yönünde yapılan düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı, bu çerçevede kendi malı ekipmanlara ilişkin iddia konusu edilen bahse konu özelliklerin, idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, … idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin vakumlu süpürge makinasının 6 m3 çöp kapasiteli olma özelliğine ilişkin iddianın idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almadığı dikkate alındığında, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun ’un 54 ’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği, …İdare tarafından kendi malı olarak istenilen ekipmanların tevsikine ilişkin İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde yapılan düzenlemede, kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanların ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edileceği, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından hazırlanan raporda incelemenin yapıldığı unsurlara ait tevsik edici bilgi ve belgelerin (ruhsat, demirbaş veya amortisman defterine de kayıtlı olduğuna dair belgeler) rapor ekinde sunulması gerektiği, …”serbest muhasebeci raporu” ile tevsik edilebileceği yönünde bir düzenleme yapılmadığı görülmekle birlikte, idarece yapılan düzenleme ile mevzuatta yer almayan yeni bir belgenin istenmediği, dolayısıyla mevzuatta yer verilen serbest muhasebeci tarafından düzenlenmiş rapor ile tevsik yöntemine yer verilmemiş olmasının kendi malı olma hususunun tevsikini engeller nitelikte olmadığı…” ifadelerine yer verilerek itirazen şikayet başvurunun reddine karar verildiği görülmektedir.
Davacı tarafından yapılan itirazen şikayete konu her bir iddianın hukuki incelemesi ayrı ayrı yapılacaktır.
Davacı tarafından yapılan itirazen şikayete konu 1. iddianın incelenmesinden;
Dava konusu ihale kapsamında toplam 120 adet makine, teçhizat, ekipman istenildiği, bunlardan 17 tanesinin teklif veren şirketin kendi malı olması gerektiği gibi bunlardan 15 adedinin asgari model yılının 2010 olmasının istenildiği, dava konusu ihalenin gerçekleştiği yılın (2018) dikkate alınması durumunda kendi malı olması istenilen araçların asgari model yılının 2010 olarak belirlenmesinin ihalede rekabeti daraltmayacağı,
Dava konusu ihale kapsamında istenilen makine, teçhizat, ekipmanların bazılarının asgari model yılının 2015 olarak belirlenmesinin dava konusu ihalenin gerçekleştiği yılın (2018) dikkate alınması durumunda ihalede rekabeti daraltmayacağı,
Dava konusu ihale kapsamında istenilen 20 adet kar kamyonunun 6 adetinin kendi malı olmasının ve her şube için en az yarısının 290 Hp gücünde 6×4 diğerlerinin 180 Hp gücünde olmasının istenildiği, araçların kar mücadelesinde kullanılacağı ve yarısının 290 Hp gücünde olması hususunun ihalede rekabeti daraltmayacağı,
Dava konusu ihale kapsamında istenilen vakumlu süpürge makinesinin çöp haznesinin 6m3 çöp kapasiteli olma şartına ilişkin iddianın ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan 18/05/2018 tarihli şikayet başvurusunda dile getirilmediği, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikayet başvurusunda dile getiremeyeceği,
Davacının dava konusu ihale kapsamında istenilen araçların araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağına ilişkin iddiası hakkında Kamu İhale Kurulu kararında herhangi bir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmakla, davacının 1.iddiasının 5.kısmı yönünden dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiş, diğer kısımlarda yer alan iddialar ise yerinde görülmemiştir.
Davacı tarafından yapılan itirazen şikayete konu 2. iddianın incelenmesinden;
Dava konusu ihale kapsamında kendi malı olması istenilen ekipmanların tevsikine ilişkin İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde yapılan düzenlemede mevzuatta yer almayan yeni bir belgenin istenilmediği, mevzuatta yer verilen serbest muhasebeci tarafından düzenlenmiş rapor ile tevsik yöntemine yer verilmemiş olmasının kendi malı olma hususunun tevsikini engeller nitelikte olmadığı sonucuna varıldığından, davacının bu iddiası yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin “araçların araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağına ilişkin” kısmı yönünden iptaline, diğer kısımları yönünden reddine, …” karar verilmiştir.
Bunun üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 13.11.2018 tarihli ve 2018/MK-381 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 18.07.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1356 sayılı kararının 1’inci iddiası kapsamında yer alan “ihale kapsamında istenilen araçların, araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağı” iddiası ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 1’inci iddianın yukarıda anılan ilgili iddiası açısından esasının yeniden incelenmesine, …” karar verilmiştir.
Kamu İhale Kurulu’nun 13.11.2018 tarihli ve 2018/MK-381 sayılı kararı doğrultusunda “ihale kapsamında istenilen araçların, araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağı” iddiası açısından yapılan inceleme neticesinde, 05.12.2018 tarihli ve 2018/UY.II-2021 sayılı Kurul kararı ile “anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” şeklinde karar verilmiştir.
Ankara 8. İdare Mahkemesi kararının Varyap Mad. Nak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmesi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.02.2019 tarihli ve E:2018/3895, K:2019/303 sayılı kararında “… 1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 1. iddiasının I., II. ve III. kısımları ile 2. iddiasına yönelik kısmı yönünden davanın reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiasının IV. kısmına ilişkin davanın reddine yönelik kısmının incelenmesine gelince;
4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet dilekçesinde yer almayan iddiaların da itirazen şikâyet dilekçesine konu edilebileceği anlaşılmakla birlikte; şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceği ve itirazen şikâyete gidebilmek için de usulüne uygun şikâyet başvurusu gerektiğine göre, işbu uyuşmazlık özelinde Kurul’un tüm iddiaları incelemesinin usulüne uygun olmayan şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen hususlar yönünden Kanun’un zorunlu olarak aradığı “şikâyet” aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılmasına neden olacağından, davalı idarece, şikâyet üzerine alınan kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak inceleme yapılmak suretiyle, davacı şirketin “vakumlu süpürge makinesinin çöp haznesinin 6 metreküp çöp kapasiteli olma şartına ilişkin” iddiası yönünden esasa girilmeden itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, bu itibarla, Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, Mahkeme kararının bu kısmına yönelik davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
3. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiasının V. kısmına ilişkin olarak dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının incelenmesine gelince;
Aktarılan mevzuat kurallarının irdelenmesinden, ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, idare tarafından, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasının gerekli görüldüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, işin niteliği dikkate alınmak suretiyle, idarece temini öngörülen makine ve ekipmandan bir kısmının isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenleme yapılmasının idarenin takdirinde olduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, ihale dokümanını satın alan davacı şirket tarafından Kurul’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen, “ihale ilanında ve dokümanında araçların, üzerine takılan araç üstü ekipmanlarıyla beraber istenilmesinin ihaleye katılımı daraltarak rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini zedelediği, söz konusu araç üstü ekipmanların araca ait bir özellik niteliği taşımadığı, gerektiğinde sözleşme tarihine kadar geçen sürede ekipmanların tadilinin yapılabileceği, kaldı ki araç üstü ekipmanlara ait özelliklerin her ihalede farklı tanımlanması durumunda anılan özelliklerin şase numarasına işleneceği ve başka ihalelerde aynı araçların kullanılamayacağı” iddiasına karşı Kurulca, “bazı araçlarda araç üstü ekipmanlar için istenilen kriterlerin ihtiyaçların karşılanması maksadıyla idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebileceği, kendi malı olması istenilen ekipmanlara ilişkin aranılan özelliklerin mevzuat kuralları uyarınca idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği” hususu belirtilmek suretiyle davacı şirketin bu iddiasının karşılandığı; ancak Ankara 8. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda, davacı şirketin bu iddiasına ilişkin Kurul tarafından herhangi bir gerekçeye yer verilmediğinin belirtildiği, bu durumda, davacı şirketin 1. iddiasının V. kısmı yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, bu kısma yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır. …” ifadelerine yer verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1- 13.11.2018 tarihli ve 2018/MK-381 sayılı Kurul kararın iptaline,
2- 05.12.2018 tarihli ve 2018/UY.II-2021 sayılı Kurul kararının iptaline,
3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 18.07.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1356 sayılı kararının, 1’inci iddia kapsamında yer alan “ihale kapsamında istenilen araçların, araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağı” iddiası ile ilgili kısım açısından hukuken geçerliliğini koruduğuna,
4- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 1’inci iddia kapsamında yer alan “vakumlu süpürge makinesinin çöp haznesinin 6m3 çöp kapasiteli olma şartı” iddiasının esasının incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.