Maliyet Artışı Nedeniyle İptal Edilen İhaleyle İlgili Verilen İptal Kararının İptali

Karar No              : 2021/UY.II-1149

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/292705 İhale Kayıt Numaralı “Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 11.08.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Vestan İnşaat Ticaret ve San. A.Ş. tarafından 21.05.2021 tarih ve 24034 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.05.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/906 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idare tarafından gerçekleştirilen ihaleye ilişkin olarak 04.03.2021 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 07.04.2021 tarih ve 2021/UY.II-771 sayılı kararı ile düzeltici işlem kararı alındığı, söz konusu karar üzerine idarece kendilerinden beyan etmiş oldukları bilgilere ilişkin belgelerin tevsikinin istendiği, söz konusu belgelerin idareye sunulduğu, 18.05.2021 tarihinde kendilerine tebliğ edilen yazı ile idarece ihalenin iptal edildiğinin kendilerine bildirildiği, iptal gerekçesinin ise ihale tarihinden itibaren geçen süre zarfında yaklaşık maliyetin güncelliğini kaybettiğinin bildirildiği, ancak idarece alınan iptal kararının gerekçesinin uygun olmadığı, çünkü idarece ihaleden önce hesaplanan yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı veya güncellenmediğine yönelik bir tespit ve değerlendirme yapılmadığı, geçen zamanda yaklaşık maliyetin güncelliğini kaybetmesinin kamu zararı değil aksine kamu yararına sebep olacağı, ihalenin daha sonra gerçekleştirilmesi durumunda kamunun daha fazla zarara uğrayacağı, ayrıca kendileri tarafından verilen teklifin avantajlı olmadığına ilişkin olarak idarece böyle bir tespitin de yapılmadığı,  ihale dokümanında fiyat farkı verilmesine ilişkin düzenleme de dikkate alındığında isteklilerin mağdur olabileceği herhangi bir durumun da söz konusu olamayacağı, bu nedenle idarece alınan iptal kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Eşik değer” başlıklı 8’inci maddesinde, “Bu Kanunun 13 ve 63 üncü maddelerinin uygulanmasında yaklaşık maliyet dikkate alınarak kullanılacak eşik değerler aşağıda belirtilmiştir:..” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

“İhale ilan süreleri ve kuralları ile ön ilan” başlıklı 13’üncü maddesinde “Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle;

a) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden; 

1) Açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilânları, ihale tarihinden en az kırk gün önce,

…” hükmü,  

“Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister…” hükmü, 

“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/24 md.) Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

“Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.

Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6’sından az ve % 15’inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir.” hükmü,

“İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

a) Yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek, yılı merkezî yönetim bütçe kanununda belirlenen stratejik öneme sahip yatırımlar veya projeler hariç olmak üzere, proje maliyetinin % 10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.

b) Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır. Ancak ertesi malî yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki malî yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilir.     

d) İdarelerce bütçesinin programlanmasında, ihalede ise isteklilerce verilen tekliflerin karşılaştırılmasında kullanılmak üzere tespit edilen yaklaşık maliyet isteklilere duyurulmaz.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 11’inci maddesinde “İş kalemi ve/veya iş grubu şeklinde tespit edilen imalat miktarlarının, Yönetmeliğin 10 uncu maddesine göre belirlenen ve yüklenici karı ve genel gider ihtiva etmeyen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutar KDV hariç olarak hesaplanır ve bulunan bu tutara % 25 oranında yüklenici kar ve genel gider karşılığı eklenmek suretiyle yaklaşık maliyet tespit edilir.

(2) Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin hesap cetveli ve icmal tablosu hazırlayanlarca imzalanmak suretiyle ihale onay belgesine eklenir.

(3) Yaklaşık maliyet, güncelliğini kaybetmesi halinde, ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İstenecek belgeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesi zorunludur.

b) Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

3) Yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihaleler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde istenilmesi zorunludur.

4) Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin istenildiği işlerin ihalelerinde, banka referans mektubu istenilmesi zorunlu değildir.

c) Kalite Yönetim Sistem Belgesi ve Çevre Yönetim Sistem Belgesi, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

1) Yarısına kadar olan ihalelerde istenemez,

2) Yarısı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde istenilebilir.

e) Yukarıda sayılan belgeler dışında, Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan diğer belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılmak üzere isteneceği, ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde ve bu Yönetmelikte belirlenen esaslar çerçevesinde ilgili idarece belirlenir.

f) Aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemez.

g) Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde; istenecek belgeler, işin tamamı dikkate alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet esas alınarak belirlenir.” hükmü,

“Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır.” hükmü,

“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 65’inci maddesinde ise “(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez…” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “Fiyat farkı

46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu eki olan ve ihale dokümanında belirtilen esaslara göre fiyat farkı verilecektir.

Ağırlık Oranları Temsil Katsayıları (a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c) aşağıda belirtilmiştir;

a (İşçilik ağırlık oranı) = 0,25

b1 (Metalik olmayan diğer mineral ürünlerinin ağırlık oranı) = 0,05

b2 (Demir ve çelik ürünlerinin ağırlık oranı) = 0,05

b3 (Katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı) = 0,40

b4 (Ağaç ve mantar ürünlerinin ağırlık oranı) = 0,05

b5 (Diğer malzemelerin ağırlık oranı) = 0,10

c (Makine ve ekipmana ait amortismanın oranı) = 0,10

Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 720 (yedi yüz yirmi) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.” düzenlemesi,

Anılan Sözleşme Tasarı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde de “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.

31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu eki olan ve ihale dokümanında belirtilen esaslara göre fiyat farkı verilecektir.

Ağırlık Oranları Temsil Katsayıları (a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c) aşağıda belirtilmiştir;

a (İşçilik ağırlık oranı) = 0,25

b1 (Metalik olmayan diğer mineral ürünlerinin ağırlık oranı) = 0,05

b2 (Demir ve çelik ürünlerinin ağırlık oranı) = 0,05

b3 (Katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı) = 0,40

b4 (Ağaç ve mantar ürünlerinin ağırlık oranı) = 0,05

b5 (Diğer malzemelerin ağırlık oranı) = 0,10

c (Makine ve ekipmana ait amortismanın oranı) = 0,10

Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

11.08.2020 tarihinde elektronik ihale yöntemiyle ve birim fiyat teklif alma usulü ile gerçekleştirilen 2020/292705 ihale kayıt numaralı “Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı” ihalesi için düzenlenen 09.06.2020 tarihli ihale onay belgesinde idarece yaklaşık maliyet 173.669.395,31 TL olarak belirlenmiştir. Söz konusu ihaleye ilişkin ihale ilanı 15.06.2020 tarihinde Kamu İhale Bülteni’nde yayımlanmıştır. İhale ilanından sonra 142 istekli ihale dokümanını EKAP üzerinden indirmiş, 56 istekli de ihaleye teklif sunmuştur. İhale tarihinde düzenlenen “e-teklif açma ve belge kontrol tutanağı” ile Parsu Yapı A.Ş-AGNE Yapı A.Ş. İş Ortaklığı ve Oilspeis Transstroymontaj Ltd. Şti.nin teklifleri geçici teminatları uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.1’inci maddesinde yer alan açıklamaya göre 4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra anılan istekliler tarafından teklif edilen bedeller, idarece hesaplanan yaklaşık maliyet ve ihale konusu iş için belirlenen “N” katsayısı dikkate alınarak sınır değer 107.848.882,10 TL olarak hesaplanmıştır. İhaleye ait birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde 41 adet iş kalemine yer verilmiş olup söz konusu iş kalemlerinden KBB-01, KBB-03, KBB-04, KBB-05, KBB-09 ve KBB-33 olmak üzere 6 iş kalemi açıklama istenilecek iş kalemi olarak belirlenmiş sınır değerin altında geçerli teklif sunan 17 istekliye idarenin 19.08.2020 tarihli yazısı ile aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmış ve açıklamaların 27.08.2020 tarihine kadar idareye sunulması istenilmiştir. Söz konusu yazı ekine ise açıklama istenilen iş kalemleri, sıralı analiz girdi tabloları, açıklama istenilecek ve istenilmeyecek analiz girdileri ile örnek analiz formatına yer verilmiş, ayrıca açıklama istenilen iş kalemlerinden KBB-33 numaralı iş kalemi ile ilgili olarak idarece bir değişiklik yapılarak 26.08.2020 tarihli yazı ile sınır değerin altında teklif sunan isteklilerden teklifleri ile ilgili yapacakları açıklamalarda söz konusu değişikliği de dikkate alarak yine 27.08.2020 tarihine kadar idareye sunmaları istenmiştir. Aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan isteklilerden sekizi tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına açıklama verilmiş, sunulan açıklamalardan üç isteklinin açıklamaları uygun bulunmamış, beş istekli tarafından yapılan açıklamalar da uygun bulunarak 11.02.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale Burka Yapı Enerji San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmış, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi de NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirlenmiştir.

Başvuru sahibi, idarece kendilerine bildirilen kesinleşen ihale kararı üzerine önce idareye şikayet başvurusunda daha sonra da 04.03.2021 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.  Söz konusu başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 07.04.2021 tarih ve 2021/UY.II-771 sayılı kararı ile düzeltici işlem kararı alınmıştır. Kamu İhale Kurulu kararının idareye tebliği üzerine 16.04.2021 tarihli yazı ile geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklifin sahibi olan Arhat Enerji Anonim Şirketi ve Vestan İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi’nden geçici teminat mektubu ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilemeyenlerin, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulmaları istenmiştir. 18.05.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile de anılan isteklilerin süresi içerisinde evraklarını sunduğu ve her iki isteklinin de beyan ettiği bilgiler ile bu bilgileri tevsik amacıyla sunduğu belgelerin doğrulandığı ve belgelerin mevzuata uygun olduğunun görüldüğü hususundaki tespit yapılmıştır.

Diğer taraftan aynı ihale komisyonu kararı ile bu defa da “Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı”nın ihalesi, Başkanlık Makamı’nın 09.06.2020 tarih ve 56858 sayılı onayına istinaden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesine göre açık ihale usulüne göre ihale yapılmak üzere 15.06.2020 tarihli Kamu İhale Bülteninde ilan edilerek duyurulmuştur. İhale 11.08.2020 tarihinde açık ihale usulü ile e-teklif alınarak yapılmış ve ihaleye 56 istekli iştirak etmiştir.

Söz konusu işin ihale edileceği ilan tarihinden günümüze kadar yaklaşık olarak 11 aylık bir zaman dilimi geçtiği, gerek aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılması, gerek istekliler tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının incelenmesi, gerek idareye şikayet başvuruları gerekse Kamu ihale Kurumuna yönelik itirazen şikayet başvuruları ihale sürecini uzatan önemli faktörleri oluşturmaktadır.

Karakuz Barajı: Hurman Çayı üzerinde, 1619.50 m kret ve 1552.50 m talveg kotunda, talvegden yüksekliği 65.60 m toplam depolama hacmi 91.03 hm³ ve aktif depolama hacmi 86.89 hm³ olarak tespit edilmiş olup, barajda düzenlenen sular mansapta tesis edilecek Tanır Regülatörü’nden çevrilerek sulama ve Termik Santral (C) Ünitesi’ne soğutma suyu temin edilecektir. Karakuz barajında düzenlenecek akımlarla, 11.272 ha alan sulanacak, Afşin – Elbistan Termik Santralı (C) Ünitesi için 0.78 m³/s soğutma suyu temin edilecek ve mevcut şartlarda Hurman çayından temini planlanan Tatlar yerleşimine 33.00 1/s içme – kullanma suyu verilecektir.

Proje karakteristikleri ihale dokümanı kapsamında yer alan Mahal Listesinde ve ilgili proje paftalarında belirlenmiştir. Söz konusu ihale kapsamında yer alan ve işin bütün karakteristiklerini yansıtan “Ocak sahalarında kaya kazılması ve baraj dolgusuna konulması”, “Yollarda Her Türlü Sandık (Sıyırma), Ariyet ve Yol Kazısı Yapılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması”, “Ocak Sahalarında Geçirimsiz Dolgu Malzemesinin Kazılması ve Baraj Dolgusuna Konulması”, “Barajlarda Açıkta Her Beton Sınıfında Betonarme Betonu Yapılması”, “Barajlarda Filtre Kum-Çakıl Malzemesi Konulması” iş kalemi ihaleye çıkılan 2020 yılından günümüze artış gösterdiği tespit edilmiştir. Sadece yukarıda aktarılan sınırlı sayıdaki iş kalemlerindeki artış ise yaklaşık maliyet üzerinde yaklaşık olarak 22.918.730,68 TL artışa sebebiyet vermiş olmakla birlikte, söz konusu ihalede açıklanan yaklaşık maliyetin güncelliğini kaybettiği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 11 nci maddesinde “…(3) Yaklaşık maliyet, güncelliğini kaybetmesi halinde, ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenir.” hükmü yer almaktadır.

İhale tarihinden bu yana geçen süre zarfında yaklaşık maliyetin güncelliğini kaybettiğinin tespit edildiği, ihale sürecinin bu denli uzun sürmesi halinde yaklaşık maliyetin güncel kalmasına olanak bulunmadığı, yukarıda aktarılan imalat girdi fiyatlarında meydana gelen artışlar dikkate alınarak yeniden ihale edilmesi gerekliliğinin zorunlu olduğu değerlendirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer verilen ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine uygun hareket edilebilmesi adına, ihalenin mevcut koşullar ile sonuçlandırılmaksızın iptal edilmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir.” ifadelerine yer verilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.

İncelemeye konu başvuru da idarece alınan iptal kararının yerinde olmadığı, söz konusu iptal kararının iptal edilmesi gerektiği yönünde bir başvuru olup buna göre inceleme, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18’inci maddesinde yer alan “(1) İtirazen şikayet başvuruları;

(3) Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” şeklindeki düzenlemeye istinaden iptal gerekçesi ile sınırlı olarak yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddelerinde yer alan hükme göre, ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağından idarelerce ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin belirlenmesinin sebeplerinden birisi ihale konusu işin ödenek miktarının tespit edilmesidir. Bu nedenle yine anılan Kanun’un “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde yer alan hükme göre idarelerce ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin ihale yapılmadan önce, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere belirlenip dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilmesi gerekmektedir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 11’inci maddesinde yer alan hükme göre de yaklaşık maliyetin güncelliğini kaybetmesi halinde, ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle ilan yapıldıktan sonra yaklaşık maliyet güncellenemez.

Diğer taraftan; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde, yatırım projelerinin plânlanan sürede tamamlanarak ekonomiye kazandırılabilmesi amacıyla, birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibariyle ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olmasının zorunlu olduğu, ilk yıl için öngörülen ödeneğin, yılı merkezî yönetim bütçe kanununda belirlenen stratejik öneme sahip yatırımlar veya projeler hariç olmak üzere, proje maliyetinin % 10’undan az olamayacağı ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimlerinin sonraki yıllarda azaltılamayacağı da hükme bağlanmıştır. Buna göre ihale onay belgesinde ihale konusu işin yaklaşık maliyeti ile ödenek bilgilerine de yer verilmiş olup bu haliyle ihale konusu işin ödeneğinin bulunduğu da anlaşılmaktadır.

İdarelerce yaklaşık maliyetin ihaleden önce belirlenmesinin sebeplerinden bir diğeri ise ihalede istenilecek yeterlik kriterlerinin belirlenmesi ile ihale ilan sürelerine ve kurallarına uygun ihale ilanının yapılması açısından önemlidir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Eşik değerler” başlıklı 8’inci maddesinde eşik değerlere yer verilmiş olup bu değerler her yıl Kamu İhale Kurumu tarafından 1 Şubat itibariyle güncellenmektedir. İhale konusu işin yaklaşık maliyeti göz önünde bulundurularak bu tutarın Kanun’da yer alan söz konusu eşik değerlerin altında ya da üstünde olması durumuna göre de ihaleye ilişkin bu kurallar belirlenmektedir.

İdarece yaklaşık maliyet 173.669.395,31 TL olarak belirlenmiş olup söz konusu tutar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Eşik değerler” başlıklı 8’inci maddesinde yapım işleri için öngörülen eşik değerin üzerinde olduğu, bu nedenle ihale için aranılan yeterlik kriterlerinin eşik değerin en üst limitine uygun olarak belirlendiği, ihale ilan süreleri ile kurallarının da yine buna uygun olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Buna göre yaklaşık maliyetin güncelliğini kaybetmesi gerek ihalede istenilecek yeterlik kriterlerinin değişmesine gerekse ihale ilan süreleri ve kurallarının değişmesine sebep olmamaktadır.

İhalelerde yaklaşık maliyetin hesaplanmasının bir diğer amacı ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde yer alan hükme göre ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit etmesi ile bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak istemesidir.

İnceleme konusu ihale 11.08.2020 tarihinde yapılmış, ihaleye ilişkin ilan da 15.06.2020 tarihinde yayımlanmıştır. İhale tarihi itibariyle idarece yaklaşık maliyetin güncelliğini kaybettiğine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığına göre, ihale ilan tarihi itibariyle güncel olan yaklaşık maliyetin, bu tarih itibariyle de güncelliğini koruması beklenmektedir. İsteklilerin ise teklif bedellerini ihale tarihi itibariyle hem ihale konusu işin süresini hem de İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde yer alan düzenlemeyi dikkate alarak oluşturmaları gerekmektedir. Buna göre idarece 19.08.2020 tarihli yazı ile teklifleri sınır değerin altında olan isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı hususu da göz önünde bulundurulduğunda anılan tarih itibariyle hem yaklaşık maliyetin güncel olduğu, hem de isteklilerin ihale dokümanındaki şartlara göre teklif bedellerini oluşturduklarından bu haliyle ihale komisyonu tarafından hesaplanacak sınır değerin ve sınır değerin altındaki istekli sayısının da değişmeyeceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde yer alan hükümlere göre de ihale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınacağı belirtilerek teklif fiyatı sınır değerin altında olan istekliye ihalenin bırakılması durumunda ise daha fazla kesin teminat alınarak işin güvenceye alınması sağlanmaktadır. Kaldı ki başvuru sahibinin teklifi yaklaşık maliyetten düşük olmakla birlikte sınır değerin üzerinde olduğu da anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun muhtelif maddelerinde ihalenin iptal edilebileceğine ilişkin hükümler yer almaktadır. Bunlardan birisi de  “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde yer almaktadır. Benzer hükme Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 65’inci maddesinde de yer verilmiştir. Buna göre ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi halinde bu durumun bütün isteklilere derhal bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği hükme bağlanmıştır. Ancak ihale komisyonlarınca alınacak iptal kararlarında ve bu kararların ihale yetkililerince onaylanmasında kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda takdir yetkisinin kullanılabileceği, bu yetkinin de sınırsız olamayacağı açıktır. Ayrıca ihale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminin de, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeleri çerçevesinde gözetilmesi gerekmektedir.

Buna göre; 18.05.2021 tarihli ihale komisyonu kararında, ihale konusu işe ihtiyaç kalmadığına ilişkin bir ifadeye yer verilmediği gibi anılan kararda yer alan “İhale tarihinden bu yana geçen süre zarfında yaklaşık maliyetin güncelliğini kaybettiğinin tespit edildiği, ihale sürecinin bu denli uzun sürmesi halinde yaklaşık maliyetin güncel kalmasına olanak bulunmadığı, yukarıda aktarılan imalat girdi fiyatlarında meydana gelen artışlar dikkate alınarak yeniden ihale edilmesi gerekliliğinin zorunlu olduğu değerlendirilmiştir.” şeklindeki ifade ile idarenin ihtiyacının devam ettiği de anlaşılmaktadır. Buna göre idarece ihalenin iptaline ilişkin olarak gösterilen, yaklaşık maliyetin imalat girdi fiyatlarında meydana gelen artış olduğu yönündeki gerekçenin, ihale tarihi itibariyle güncel olan yaklaşık maliyet ile gerçekleştirilmiş ve teklifleri alınmış ihale bedelleri karşısında idarece kullanılacak kamu kaynağı yönünden olumsuz değil, aksine olumlu bir gösterge olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. İhalenin daha sonradan yeniden gerçekleştirilmesi halinde mevcut duruma göre daha yüksek maliyetle karşılanabileceği gibi yeni bir ihale gerçekleştirilmesi halinde ise her durumda ihalenin mevcut ihaleden daha geç sonuçlanmasına sebep olacağı, bu haliyle de idarece ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanamayacağı da anlaşılmaktadır.

Buna göre hem İdari Şartname’de, hem de Sözleşme Tasarısı’nda fiyat farkı uygulamasına yer verilmiş olup bu haliyle imalat girdi fiyatlarındaki artış nedeniyle isteklilerin mağdur olması beklenemez. Ayrıca idarece işin süresi göz önünde bulundurularak ihale konusu işin ödeneği de ayrılmıştır. Bu itibarla, idarece alınan ihalenin iptaline ilişkin karardaki gerekçenin makul ve meşru sebeplere dayanmadığı, alınan kararın iptal edilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

 Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece alınan ihalenin iptali kararının iptal edilerek bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.

    Yorum Ekle