Mahkumiyet Kararı Verilen Sanık Hakkında 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26. Maddesi Uyarınca Yasaklama Kararına Hükmedilmesi Gerektiğinin Gözetilmemesi – Yargıtay Kararı

5. Ceza Dairesi         2016/9917 E.  ,  2018/2613 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Suç işlemek amacı ile örgüt kurma ve yönetme, suç işlemek amacı ile kurulan örgüte üye olma, nitelikli dolandırıcılık, rüşvet alma, rüşvet verme, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, özel belgede sahtecilik

HÜKÜMLER : Sanıklar …, …, … ve …’ın ihaleye fesat karıştırma, sanık …’ın nitelikli dolandırıcılık, sanıklar …, …, … ve …’ın suç işlemek amacı ile kurulan örgüte üye olmak ve nitelikli dolandırıcılık, sanık …’ın suç işlemek amacı ile kurulan örgüte üye olmak ve özel belgede sahtecilik, sanık …’nin suç işlemek amacı ile kurulan örgüte üye olmak, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma ve rüşvet alma suçlarından beraatlerine, sanıklar …, …. ve …’ın suç işlemek amacı ile örgüt kurmak ve yönetmek, zincirleme biçimde rüşvet verme, ihaleye fesat karıştırma, özel belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davalarına ilişkin eylemlerin bir bütün halinde edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine, sanıklar …., …., …, …, …., …., …., …., …., …. ve …’nin, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak ve nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davalarına ilişkin eylemlerin zincirleme biçimde

edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine, sanık …’un suçundan mahkumiyetine, sanık …’ın rüşvet alma ve ihaleye fesat karıştırma suçundan, sanık … ‘ın ihaleye fesat karıştırma suçundan, sanık … ‘ın rüşvet alma, sanık …’ın suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak, ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet almak suçlarından mahkumiyetlerine Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Tayin olunan cezanın miktarına göre koşulları bulunmadığından sanık …’ın duruşma isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE, 17/12/2007 tarihli dilekçe ile … vekilince genel olarak katılma talebinde bulunulmuş ise de 15/01/2009 tarihli dilekçede sanıklar …. ve …’in cezalandırılmasının istendiği, yine Dairemizin bozmasına konu 31/05/2010 günlü karara yönelik 13/07/2010 havale tarihli temyiz dilekçesinde sadece sanıklar Kemal ve … aleyhine temyiz isteminde bulunulduğu gözetildiğinde …’nın Kemal ve … dışındaki sanıklar ile Kemal ve … haklarındaki suç işlemek amacı ile örgüt kurmak ve yönetmek suçu yönünden usulsüz olarak davaya katılmasına karar verilmesi anılan suç ile Kemal ve … dışındaki sanıklar haklarındaki hükümleri temyiz hakkı vermeyeceğinden, yine kamu davasına katılmasına karar verilen Tütün, Tütün Mamulleri Tuz ve Alkol İşletmeleri A.Ş.’nin gerekçeli kararın usulüne uygun olarak tebliği üzerine temyiz istemi bulunmadığı gibi aksine 06/06/2014 havale tarihli dilekçe ile hükmün onanması talebinde bulunulması karşısında Tütün, Tütün Mamulleri Tuz ve Alkol İşletmeleri A.Ş.’nin Sümer Holding A.Ş. ile birleştirilerek 21/10/2016 tarihinde tüzel kişiliğinin sona ermesi Sümer Holding A.Ş.’ye hükümleri temyiz etme hakkı vermeyeceğinden vekilinin tüm temyiz itirazlarının, katılan … vekilinin suç işlemek amacı ile örgüt kurmak ve yönetmek suçu ile Kemal ve … dışında kalan sanıklara yönelik temyiz itirazlarının 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, ihaleye fesat karıştırma suçunun zarar göreni olan ve öğrenme üzerine verdiği temyiz dilekçesi ile katılma iradesini ortaya koyan, 16/01/2007 günlü cevabi müzekkeresinin ekindeki evraklara göre alımın motorine ilişkin olması ve iddianamedeki anlatıma göre sanıklar … ve … haklarındaki ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin olarak Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilinin kanun yollarına başvurma hakkının bulunduğu gözetilerek incelemenin sanıklar …, …. ve …’ın suç işlemek amacı ile örgüt kurmak ve yönetmek, zincirleme biçimde rüşvet vermek, ihaleye fesat karıştırma, özel belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davalarına ilişkin eylemlerin bir bütün halinde edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine, sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …’nin, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak ve nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davalarına ilişkin eylemlerin zincirleme biçimde edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine, sanık …’un ayrıca zincirleme biçimde özel belgede sahtecilik suçundan mahkumiyetine, sanık …’ın rüşvet alma ve ihaleye fesat karıştırma suçundan, sanık …’ın ihaleye fesat karıştırma suçundan, sanık …’ın rüşvet alma, sanık …’ın suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak, ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet almak suçlarından mahkumiyetlerine, sanık …’ın ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine dair hükümlerle sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04/04/2017 gün ve 2015/9-199 Esas, 2017/215 Karar, 08/12/2015 gün ve 2015/1-640 Esas, 2015/496 Karar sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere; sanığın bir eylemi ile ilgili mahkemesince hüküm kurulmasının unutulduğu durumda bu konuda “mahallinde her zaman hüküm verileceğine” ilişkin eleştiri yapılması gerektiğinden, sanıklardan … hakkında sahtecilik suçundan hüküm kurulmadığı anlaşıldığından, adı geçen sanık hakkında bahse konu suçtan mahallinde her zaman hüküm verilmesi mümkün görülmüş, sanık …’ın Samsun 4.Noterliğinin 18/12/2006 gün ve 27013 yevmiye numaralı vekaletnamesi uyarınca duruşmalarda müdafii ile temsil edildiği anlaşılmakla 7201 sayılı Tebligat Yasasının 11. maddesi uyarınca vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması gerektiği halde tebligatın asile yapılması temyiz süresini başlatmayacağından tebliğnamede temyizin süresinde olmadığından bahisle red öneren, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/04/2016 gün 2014/118 – 2016/208 sayılı Kararında da benzer şekilde belirtildiği üzere, ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçları ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamının, diğer bir ifadeyle kamunun olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği, aksinin kabulü halinde, somut olayda olduğu gibi hükmolunacak sonuç ceza miktarları göz önünde bulundurulduğunda, 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde, “Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü, ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir” şeklinde açıklanmış olan ölçülülük ilkesine aykırı davranılmış olunacağından eylemlerin ayrı suçları oluşturup oluşturmadığının tartışılması gerektiğinden bahisle bozma öneren düşüncelere iştirak edilmemiştir.

Sanıklar … ve …’in üzerine atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun zarar göreni olan Samsun Büyükşehir Belediyesi Başkanlığının, bu sıfatının gereği olarak CMK’nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi,

Adli emanetin 2006/3397 ve 2006/3435 sırasında kayıtlı oldukları değerlendirilen sanıkların görüşmelerine ilişkin iletişimin tespiti tutanaklarının asıllarının ya da onaylı suretlerinin denetime olanak verecek biçimde dosya arasında bulundurulup sanıklara duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulması, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

Dava konusu ihalelere ve edimlere ilişkin evrakların büyük çoğunluğunun dosyada bulunmadığı, kamu görevlisi olan sanıkların görev belgelerinde ise sanık … dışındaki sanıklar açısından tam bir açıklık bulunmadığı anlaşılmakla, öncelikle kamu görevlisi olan sanıkların 4734 sayılı Yasanın 61. maddesine göre ihale sürecinde görevli veya resmi bir şekilde ilişkisinin bulunup bulunmadığını, haklarında rüşvet isnadı bulunan sanıklar yönünden ise rüşvet sonucu istenilen belirli eylem ile failin görevi arasında mutlak bir bağın olup olmadığının tespiti için, sanık …’ın ihale sürecinde, sanık …’ın ise akaryakıt numunelerinin analizine dair iş ve işlemlerde görevli olup olmadığını açıkça ifade eder şekilde görev belgelerinin temini, davaya konu ihalelere ilişkin istem yazıları, yaklaşık maliyetlere ilişkin belgeler, ihale onay belgeleri, komisyon kararları, alımlar ve ihalelerle ilgili edimlerin ifasına ilişkin sözleşmeler ile sorumluları belirtir evrakların getirilmesinden sonra dosyanın konunun uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak kurula tevdii edilerek, iddianamede gösterilen, sanıklar …, … ve …’ın bağlantılı olduğu ihalelerin mevzuata uygun yapılıp yapılmadığı, ihalelerin gerçekleştirildiği tarihler itibariyle bunlara ilişkin işlemlerde öngörülen usul ve uygulamalara aykırı davranılıp davranılmadığı, sağlanan bir menfaat olup olmadığı, varsa kime ve ne şekilde sağlandığı, ihalelerde zarar olup olmadığı, davaya konu tüm ihaleler yönünden ise (iletişimin tespiti tutanaklarında yer alan konuların görüşme tarihleri itibariyle gerçekleştirilen ihaleye yansıyıp yansımadığı, ihalenin öncesinde yapılan

konuşmalar çerçevesinde gelişip gelişmediği), soruşturma aşamasında tespit edilen usulsüzlüklerin ilgili oldukları her bir ihale-alım kararı ile ayrı ayrı ilişkilendirilerek irdelenmesi suretiyle; iddianamede gösterilen ifa edilen edimleri kimin yerine getirmekle yükümlü olduğu, edimlere fesat karıştırılıp karıştırılmadığı, fesat karıştırılmış ise eyleme hangi sanığın nasıl katıldığı, kasıtlarını belirleme bakımından sanıkların edimin ifası sürecindeki konumları, görevleri ve hangi ölçüde etkili oldukları, edimin ifası öncesi sanıklar arasında konuşulan konuların görüşme tarihleri itibariyle gerçekleştirilen edime yansıyıp yansımadığı, edimin ifasının öncesinde yapılan konuşmalar çerçevesinde gelişip gelişmediği, görüşmeler ile edimlere ilişkin evraklarının örtüşüp örtüşmediği hususlarında ayrıntılı rapor alındıktan sonra, sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Belirli bir amacı gerçekleştirmeye yönelmiş ve bu amaca uygun belirli bir büyüklüğe ulaşmış örgütlerin idaresini kolaylaştıran ve bu örgütleri ayakta tutup iş bölümü, süreklilik, disiplin gibi olguların sağlayıcısı olan hiyerarşik ilişkinin; suç örgütlerinin büyüklükleri ile işlemeyi amaçladıkları suçlara ve bu suçların niteliklerine, kurucu ve yöneticileri ile üyelerinin ait oldukları gelir grupları, eğitim düzeyleri ve mesleki durumları gibi hallerinden kaynaklanan niteliklerine ve sayılarına, bunların birbirleriyle olan örgütsel ilişki dışındaki hemşehrilik, akrabalık ve mesleki beraberlik gibi diğer ilişkilerinin biçim ve niteliklerine, faaliyetlerinin gizlilik içerisinde ve örtülü bir biçimde yürütülmesindeki zorunluluğa uygun olarak kurulup yürütüleceği ve örgüt adına suç işleyenler ve örgüte yardım edenler ile ilişkilerin de aynı esaslar üzerinde gerçekleştirileceği, bir suç örgütünün varlığı için hiyerarşik yapılanmanın amaç suçları işlemede devamlılığını gösteren somut deliller, emir-komuta zincirini ortaya koyan temel yapılanma buna ilişkin şüpheli sanık ve tanık beyanları ve/veya telefon, ortam dinleme kanıtları ile teknik araçlarla tespit edilen verilere ve net bulgulara ulaşılması gerektiği, suç örgütü basit bir yapılanma olmadığından, birkaç kişinin telefon konuşmalarında lakap, üstü kapalı ve/veya yüz yüze konuşma ve buluşma konuşmalarının, örgüt şemaları, sadece iletişim tespit bilgileri, kimi ne kadar süre ve sıklıkla aradığı gibi tespitlerin tek başına hiyerarşik yapıyı ortaya koymayacağı, sadece yasal düzenlemeleri tekrar ve yorumu ile suç örgütünün varlığı kabul edilemeyeceği, kavramın klişe, basmakalıp ve soyut cümlelerle belirlenip, her eylemde uygulanmasının hukuki olmayacağı, örgütün kurucusu, yöneticisi ve örgütün üyelerinin net, tartışmasız belirlenip, yapılanmanın içinde ne şekilde yer aldığının, soyut değil, somut şekilde saptanması gerektiği gözetildiğinde, sanıkların savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre; bir kısmı birbirleriyle akraba ve arkadaş olan, bir kısmı ile de arada iş ilişkisi bulunan sanıkların devamlılık gösterecek şekilde planlı bir ortaklık, işbölümü ve paylaşım anlayışı içerisinde bir araya geldiklerine, devamlılık içeren kanunun suç saydığı fiilleri işlemek (suç işleme programı altında) amacı ile bir araya gelip aralarında sıkı veya gevşek hiyerarşik bir bağın bulunduğuna, hiyerarşik yapılanmayı gösteren emir komuta zinciri ile altlık üstlük ilişkisinin varlığına ve sanıkların faaliyetleri ile örgütün doğmasına veya üst pozisyonda kolektif faaliyeti kısmen veya tamamen düzenleyip koordine ettiklerine ilişkin kanıtların nelerden ibaret olduğu hususları gerekçeli olarak tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle açıklanmak suretiyle, karar yerinde ayrıntılı olarak gösterilmeden yazılı şekilde hükme varılması,

Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre; kalyak-akaryakıt alımına ilişkin olarak yüklenilen edimin ifası sırasında kuruma sunulan bir kısım irsaliyeli faturaların ana bayilere ait olmadığının anlaşılması halinde, failin dağıtıcısı olduğu bayilerden verilmiş suça konu yakıtlarla uyumlu fatura sunmadığı sürece sözleşmeye uygun olarak edimi yerine getirdiğinin kabul edilemeyeceği, 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 236/2-a maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kişiler ile yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri tarafından işlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 9. maddesinde, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz” ve aynı Kanunun 61. maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar.” şeklinde hükümlerin bulunması karşısında yaklaşık maliyete ve sair gizli tutulması gereken bilgilerin “ihale sürecinde görevli olan kamu görevlileri” tarafından yetkisiz kişilere verilmesiyle veya bu bilgilerin ifşa edilmesiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun tamamlanmış olacağı, TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan eylemlerde suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, ihale öncesinde ihaleye katılan veya katılmak isteyen sanıklar arasında bir anlaşma olması durumunda TCK’nın 235/2-d bendinde düzenlenen suçun oluştuğunun kabulü için “ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yaptıklarının” tespit edilmesinin gerektiği gözetildiğinde; hakkında bu yönde isnat bulunan ihalelerde tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasının nasıl sağlandığı, 4734 sayılı Yasanın 61. maddesine göre ihale sürecinde görevli veya resmi bir şekilde ilişkisi olan belirlenmiş bir fail tarafından, yaklaşık maliyet veya aynı Kanunun 61. maddesine aykırı şekilde ihale süreci ile ilgili işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerin ihaleye teklif vererek katılan firma yetkililerine nasıl verildiği veya bildirildiği, TCK’nın 235/2-d maddesi kapsamındaki anlaşma sonucuna nasıl ulaşıldığı, sanıkların ihale koşullarını ve özellikle fiyatı etkilemek için anlaşmalı biçimde teklif sunduklarına ilişkin somut kanıtların, edimin ifası sürecinde görevi olmayan ve yüklenici konumunda da bulunmayan sanıkların edimin ifasına fesat karıştırma kabul edilebilecek eylemlerinin nelerden ibaret olduğu, yukarıda ifade edildiği üzere özgü suç olan bu eylemlerde kimin fail kimin ne surette şerik olduğu hususları gerekçeli olarak tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle açıklanmak suretiyle, azmettirmenin, yardımın kanıtlarının nelerden ibaret olduğu da karar yerinde ayrıntılı olarak gösterilmeden yazılı şekilde sanıklar hakkında hüküm tesisi,

765 sayılı Yasanın 212. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçları ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde, sonradan yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesinde 5237 sayılı TCK’nın rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde “rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlamasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı, rüşvet suçunun oluşabilmesi için failin görevine giren bir iş olması ve rüşvet sonucu istenilen belirli eylem ile failin görevi arasında mutlak bir bağın varlığının bulunması gerektiği gözetildiğinde; rüşvet suçunun kanıtı kabul edilen telefon kayıtlarındaki sözlerin yorumu gerektirmeyecek biçimde rüşvet suçunun anlaşma da dahil tüm unsurlarını ne şekilde ortaya koyduğu, sanıklar ile müdafilerin aşamalarda sundukları ödemelerin dayanaklarına ve gerçekleştirilme şekline ilişkin belgeler ile bütün deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle görevin gereklerine aykırı hareket edilmesi için hangi iş ve işlem nedeniyle menfaat temin edildiği ya da rüşvet anlaşmasına varıldığı, rüşvet sonucu istenilen belirli eylemin ne suretle kamu görevlisi sanıkların görevlerinin ifası kapsamında bulunduğu bu hususta açıklık içeren görev belgeleri getirilerek, karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleri gösterilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma ve yetersiz gerekçelerle hükme varılması,

Sahteliği kabul edilen irsaliyelerin, irsaliyeli faturaların, kantar fişlerinin “emtiayı temsil eden belge” niteliğinde olduğu Türk Ceza Kanunun 210/1. maddesinde ve özel yasasında sayılan tüm unsurları taşımaları halinde resmi belge hükmünde kabul edilen “emtiayı temsil eden belge”lerde yapılan sahteciliklerin aynı Yasanın 204/1. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde özel belgede sahtecilik suçundan hükümler kurulması,

Sanıklar …, …. ve … hakkında hükmün 3. bendinde TCK’nın 235/3-b maddesi uyarınca tayin edilen 1 yıl 2’şer ay hapis cezalarının aynı Kanunun 43 maddesi uyarınca 1/4 oranında arttırılması esnasında hesap hatası yapılarak 1 yıl 5 ay 15 gün hapis cezası yerine 1 yıl 7 ay 15 gün ve bu miktar üzerinden aynı Kanunun 62. maddesi uyarınca yapılan indirim sonucu 1 yıl 2 ay 17 gün hapis cezası yerine 1 yıl 4 ay 7 gün şeklinde fazla cezalara hükmedilmesi,

Gerek hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi, gerekse erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin cezanın doğrudan doğruya sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören birer şahsileştirme hükümleri oldukları, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 07/06/1976 gün ve 4-3 sayılı kararı ile bu karara uyum gösteren Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında da belirtildiği üzere, cezanın doğrudan doğruya sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören bir şahsileştirme hükmünün uygulanmasına veya uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken mahkemece gerekçe gösterilmesi ve bu gerekçenin sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmasının gerektiği, pişmanlık göstermediğine ilişkin bir beyanı ya da başka bir olumsuz tavrı yargılama dosyasına yansımayan fail hakkında, şahsileştirme hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin olarak yalnızca kanun maddelerinde yer alan ifadelerin tekrarlanmasının, kanun koyucunun aradığı anlamda yeterli bir gerekçe olarak kabulünün mümkün olmadığı, haklarında yargılama sürecindeki davranışları takdiri indirime ilişkin TCK’nın 62. maddesiyle cezalarında indirim yapılan, duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz bir hali tespit edilmeyen sanıklar hakkında sonuç ceza miktarları itibariyle ve adli sicil durumuna göre uygulanma olanağı bulunan hükümlere ilişkin olarak kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, verilen cezanın ertelenmesinin veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, sanıkların olumsuz kişilik özelliklerinin ve davranışlarının nasıl saptandığı, pişmanlık duyduklarına dair belirti olmadığının nasıl saptandığı açıklanmadan, hangi somut veri ve olgulara dayanıldığı da gösterilmeden yasadaki ifadelerin soyut olarak tekrarından ibaret, kısmen yasal olmayan, kısmen çelişkili, kısmen de yetersiz gerekçelerle anılan hükümlerin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16/12/2008 gün ve 2008/146-235 sayılı Kararına göre mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda suçun maddi konusunu oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceği gözetilmeden, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından suç tarihlerini kapsayan şirket muhasebe ve banka hesap kayıtlarının getirtilip konunun uzmanı bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek, müsaderesine karar verilen paraların edinilme tarihleri ile ihale-alım ve edim tarihleri karşılaştırılarak aralarında illiyet bağı kurulup kurulamayacağı konularında ayrıntılı görüş sorulup alınmasından sonra hasıl olacak kanaate göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, suç sebebiyle oluştuğu kabul edilen kazancın zarar görenlere iadesinin mümkün olduğu da nazara alınmadan eksik inceleme ile “…. ve …. Akaryakıt Şirketleri ile bu şirketlerin yetkililerinin hesaplarına kurumlardan ihale bedeli olarak aktarılan ve suçtan elde edildiği anlaşılan paraların TCK nın 55/1 maddesi uyarınca zoralımına” hükmedilmesi,

İhalelere katılan sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca, yine edimleri yerine getirmekle yükümlü ve mahkumiyet kararı verilen sanık hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi yerine sadece “…memuriyetten yasaklanmasına,” şeklinde sınırlı uygulama yapılması,

5237 sayılı TCK’nın 53/5. maddesinde yer alan “… cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kötüye kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir” şeklindeki düzenlemeye göre; cezanın bir katından anlaşılması gerekenin, cezanın kendisi olup sanıklar … ve … hakkında hükmün 11 ve 12. bentlerinde hükmolunacak yoksunluğun cezanın infazından sonra başlamak üzere 10 ay’ı geçemeyeceği de gözetilmeden, 1 yıl süreyle hak yoksunluğuna hükmolunması, sanık … hakkında ise hükmün 13. bendinde 5237 sayılı TCK’nın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilemeyeceğinin nazara alınmaması,

Katılanlar lehine ayrı ayrı ve sadece haklarındaki kamu davalarına katılma olanağı bulunan, mahkumiyetlerine hükmolunan sanıklar aleyhine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde vekalet ücreti takdiri,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren TCK’nın 53. maddesiyle ilgili iptal kararının gözetilmesi zorunluluğu,

Kanuna aykırı, katılan … vekili, şikayetçi Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili, sanık …, sanık … ile müdafii, sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …., …, …, … ve … müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, aleyhe temyiz bulunan hükümler dışında kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 05/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.