Kurulun Yanlış Değerlendirmeyle Karar Vermesi – İdare Mahkemesi Kararı

Karar No              : 2020/MK-297

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/548489 İhale Kayıt Numaralı “(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler Ve Üstyapı Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/548489 ihale kayıt numaralı “(Eskişehir-Sarıcakaya) Ayr. Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolu Km: 0+000-24+500 Arası Yol Yapımı Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprüler ve Üstyapı Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Kızılırmak İnş. Tic. ve San. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1052 sayılı karar ile “ 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Kızılırmak İnş. Tic. ve San. A.Ş tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 16.11.2020 tarihli ve E:2020/1787 sayılı kararında “1-Dava konusu işlemin; S4 ve S6 poz analizlerinin açıklama istenen alt analizinde “C 30/37 beton harcı HAZIR BETON HARÇLARI (TS EN 206-1)” pozunda istekli tarafından Afyonkarahisar ilinde bulunan Çıldır Beton Sanayi Ltd. Şti. firmasından fiyat teklifi alındığı ve ihale konusu işin Eskişehir ili Sakarıılıca-Mihalgazi İl Yolunda gerçekleşeceğinden Afyonkarahisar’dan beton taşımanın hayatın olağan akışına uygun olmayacağı ve aynı zamanda betonun taşınması sırasında geçen zamanda hazır betonun mukavemetini alacağından bahisle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmamasına ilişkin kısmının incelenmesinden;

Dava konusu olayda; her ne kadar Kurul kararı ile davacı iş ortaklığının “C 30/37 beton harcı HAZIR BETON HARÇLARI (TS EN 206-1)” analiz girdisi için fiyat teklifi anılan ve hazır betonun temin edileceği firmanın adresinin Emirdağ/Afyonkarahisar olduğu, işin yapılacağı (Mihalgazi/Eskişehir) yer ve beton harcı taşıyan araçların hız limitleri dikkate alındığında söz konusu girdide yer alan beton harcının taşınmasının, Karayolları Teknik Şartnamesinin beton mukavemeti için öngörülen taşıma süreleri açısından teknik olarak makul düzeyde olmadığı, başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında bu hususa ilişkin bir dayanak sunulmadığından bahisle itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiş ise de; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarını, üçüncü kişilerden aldıkları fiyat teklifleri ile yapabilmelerinin mümkün olduğu, aşırı düşük teklif açıklaması çerçevesinde sunulan belgelerin ihale mevzuatına uygunluk açısından incelenebileceği, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin yapım işinin gerçekleştirileceği şehirden alınmasını zorunlu kılan veya ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında kullanılacak malzemenin mutlaka aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında proforma fatura alınan firmalardan temin edilmesini gerektiren bir mevzuat hükmünün bulunmadığı, öyle ki ilgililerin, hukuk düzeninin kendisine verdiği bir hakkı kullanabilmesi ve bir yükümlülüğü yerine getirebilmesi için bu hak ve yükümlülüğün kendileri açısından açıkça bilinmesi gerektiği, aksi takdirde bu bilgiye sahip olmayan ilgililer tarafından kendisine verilen hakları kullanamayacağı ve ifa edilmesi gereken yükümlülüklerin ise yerine getirilemeyeceği, bu durumun ise hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkelerinin ihlali niteliğinde olacağı, bu nedenle aşırı düşük teklif açıklamalarında isteklilerin yükümlülüğünü idarece açıkça belirlenen ve açıklanması istenen iş kalemlerinin ve analiz girdilerinin oluşturduğu, yani açıklanması istenmeyen bir iş kalemi ya da analiz girdisinden dolayı isteklilerin yükümlülüğünün söz konusu olmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta; ihaleyi yapan idare tarafından davacı şirketten, “C 30/37 beton harcı HAZIR BETON HARÇLARI (TS EN 206-1)” pozu için aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, fakat açıklama istenilen yazılarda söz konusu beton harcının nakliyesinin teknik vasıfları bozulmadan nasıl yapılacağı ve nakliye bedelinin nasıl karşılanacağı hususunda açıklama yapılmasının istenilmediği, dolayısıyla isteklilerden kendilerinden istenmeyen hususlarda açıklama yapmalarının beklenemeyeceği, açıklama yapılmış olsa bile bunun takdiren yapılmış bir açıklama olacağı, nitekim bu açıklamadan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı açık olup, yukarıda belirtilen düzenlemelerde, ihaleye katılıp teklifleri aşırı düşük bulunan isteklilerin açıklamalarının değerlendirilmesinde Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili maddeleri dikkate alınacağının belirtildiği, anılan Tebliğin 45.1.13 maddesine göre ise, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerden olduğu anlaşılmakta olup, ihaleyi yapan idare tarafından davacı iş ortaklığından “C30/37 beton harcı, hazır beton harçları (TS EN 206-1)” pozu için aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, açıklama istenilen yazılarda söz konusu beton harcının nakliyesinin teknik vasıfları bozulmadan nasıl yapılacağı ve nakliye bedelinin nasıl karşılanacağının belirtilmediğinin görüldüğü, dolayısıyla isteklilerden kendilerinden istenmeyen hususlarda açıklama yapmalarının beklenemeyeceği, açıklama yapılmış olsa bile bunun takdiren yapılmış bir açıklama olacağı, zira bu açıklamadan dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı açıktır.

Olayda; davacı şirketin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında, ilgili iş kalemindeki beton harcına ilişkin fiyat teklifini içeren proforma faturanın, Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olarak SMMM tarafından onaylandığı, teslim fiyatının belirtildiği, teslim edilecek beton harcının Afyonkarahisar ilinde üretileceği yönünde bir kaydın fiyat teklifinde yer almadığı, bu itibarla fiyat teklifini düzenleyen firma tarafından ihale konusu yapım işinin gerçekleştirileceği yere yakın bir başka üreticiden beton harcı temin edilerek alıcılara teslim edilmesinin önünde hukukî bir engel bulunmadığı dikkate alındığında, Kamu İhale Kurulu’nun; ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında kullanılacak malzemenin mutlaka aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında fiyat teklifi alınan firmadan temin edileceği varsayımıyla fiyat teklifini veren firmanın faaliyet yerinin Emirdağ/Afyonkarahisar ili ve işin yapılacağı yerin ise Eskişehir ili olduğu, bundan bahisle taşıyıcı araçlar için hız sınırları dikkate alındığında beton harcının taşınmasının, Karayolları Teknik Şartnamesi’nin “308.07.04.01 Yaş Karışım Hazır Betonun Taşınması” başlıklı maddesinde beton mukavemeti için öngörülen taşıma süreleri açısından teknik olarak makul düzeyde olmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

2-Dava konusu işlemin; S6, T1 ve U1 poz numaralı iş kalemlerinde ‘Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)’ pozu için istekli tarafından kendi malı olan Caterpiller model 336D tipi 222 BG motor gücündeki makineler ile amortisman hesabı yapılarak aşırı düşük teklif açıklamasının yapıldığı, ancak ‘Ekskavatör ve dragline tipi makineler 210 HP (21/2yd3)’ pozundaki ekskavatör ile isteklinin sunmuş olduğu ekskavatörün aynı makine olmadığı, motor güçlerinin farklı olduğu ve istenilen teknik özelliklere uygun açıklama yapılmadığının tespit edildiğinden bahisle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmamasına ilişkin kısmının incelenmesinden;

İsteklilerin, analizlerine ilişkin açıklamalarını Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtildiği şekilde üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerine dayandırabileceği gibi, Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlara dadayandırılabilecek olup, açıklamaların üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerine dayandırılması halinde bu fiyatın kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen rayiç bedelin altında olamayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Kamu ihalelerinde isteklilerce fiyat teklifi sunulan makinelerin, idare tarafından istenilen özellikleri karşılaması gerektiği, ancak bu özellikleri karşılamakla birlikte, söz konusu makinelerin motor gücü vb. özellikler bakımından daha üst seviyede olmasının ve bu yönde seçenekler sunulmasının, bu makinelerin idare tarafından istenilen özellikleri karşılamadığı anlamına gelmeyeceği açıktır. Kaldı ki bu konuda herhangi bir tereddüt oluşması halinde idarece her zaman teknik görüş alınabileceği de muhakkaktır.

Dava konusu uyuşmazlıkta; davalı idare tarafından, S6, T1 ve U1 poz numaralı iş kalemlerinde ‘Ekskavatör ve dragline tipi makineler 210 HP (21/2yd3)’ pozu için istekli iş ortaklığının kendi malı olan Caterpiller model 336D tipi 222 BG motor gücündeki makineler ile amortisman hesabı yapılarak aşırı düşük teklif açıklamasının yapıldığı ancak pozlardaki ekskavatör tipi makinenin, isteklinin sunmuş olduğu makineyle aynı olmadığı, güçlerinin farklı olduğu ve istenilen teknik özelliklere uygun açıklama yapılmadığı belirtilmekte ise de; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile dava konusu olay birlikte değerlendirildiğinde; istekliler tarafından sahip oldukları iş makinelerinin kullanılması suretiyle açıklamada bulunulmasında mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı, ancak bu durumda iş makinelerinin kendilerine maliyetine yönelik olarak maliyet hesabının belgelere dayalı olarak açıklanması gerektiği ve kendi malı olan iş makinesinin amortisman hesabı yapılarak maliyet belirleyebilecekleri anlaşılmaktadır.

Bu durumda;ihale dokümanında, analizlerde ve yaklaşık maliyet hesabında ekskavatör ve dragline tipi makinalar ile paletli delgi makineleri için 210 HP (21/2yd3) ve 112kW-152HP-2500 rpm girdileri esas alınmakla birlikte; ekskavatörün ve dragline tipi makineler ile paletli delgi makinesinin gücüne yönelik olarak ihale dokümanında en fazla 210 HP ve 112kW-152HP-2500 rpm gibi sınırlayıcı bir düzenlemeye yer verilmediği, diğer bir ifade ile en fazla ekskavatörve dragline tipi makineler için 210 HP gücünde olması gerektiğine ilişkin bir sınırlamanın bulunmadığı, ekskavatör girdisine ilişkin KGM/03.504 poz numaralı Ekskavatörün 1 Saatlik Ücreti isimli analiz girdisinde, beygir gücü olarak “takriben 210 HP” ifadesine yer verildiği, bu durumda ekskavatör girdisi için en fazla 210 HP gücünde olması hususu kesinlik ifade etmediğinden 210 HP gücünden daha fazla bir güce sahip bir ekskavatör ile de açıklamanın yapılabileceği, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında kendilerine ait makinelere ilişkin amortisman hesabı yapılarak açıklamada bulunmasının kendisi açısından diğer isteklilere göre haksız bir avantaj sağlamadığı, öyle ki aksi bir düşüncenin ihaleye katılımı daraltacağı ve rekabet ilkesinin ihlal edileceği sonucuna ulaşılmakla, Kurul kararının bu kısmında da hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

3-Dava konusu işlemin; teklif bedeli kendi tekliflerinden daha düşük olan ve aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmeyen diğer tüm isteklilerin tekliflerinin idarenin eleme gerekçeleri yanında ayrıca dilekçelerinde yer verilen hususlar bakımından da değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmeyen diğer tüm isteklilerin Şartnamenin 7.5.5 maddesi gereği kendi makine ve ekipmanlarını tevsik eden belgeler ile söz konusu makine ve ekipmanların istenen teknik kriterleri sağladığına dair belgelerin sunulmadığına ilişikin yapılan itirazen şikayet başvurusunun yerinde bulunmadığına ilişkin kısmının incelenmesinden;

Dava konusu uyuşmazlıkta; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; nihai teklif bedelinin fiyat ve fiyat dışı unsurlarla birlikte hesaplandığı, aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmeyen isteklilerin fiyat dışı unsurlar dahil edilerek hesaplanacak nihai teklif bedellerinin bu aşamada hesaplanmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği üzere incelemeye konu edilecek kendi teklifinden daha düşük teklif sahibi isteklilerin, bu aşamada henüz belirlenmediği, söz konusu hesabın sadece geçerli teklifler için yapıldığı ve bu şekilde ekonomik açıdan en avantajlı tekliflerin belirlendiği bilinmekte ise de; davacı şirketin, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan ve aşırı düşük teklif değerlendirmesi uygun görülmeyen diğer dört istekli firmanın, aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen maddeler bakımından da incelenmesi gerektiğinin ileri sürüldüğü, zira ileri sürülen hususlar kapsamında da aşırı düşük teklif değerlendirmelerinin de uygun görülmeyeceği iddialarının bulunduğu, bu tür iddiaların değerlendirilmemesi durumunda, davacı iş ortaklığının bir daha bu tür bir iddiasını ileri sürme imkanın kaybolacağı, diğer bir ifade ile bu aşamada incelenmemesi durumunda dava şartları bakımından dava açmadaki menfaat ihlalinin bulunmayacağı veya dava açma süresinin dolması gibi kamu düzenine ilişkin olan ve hak düşürücü nitelikte bulunan usule ilişkin eksikliklerin ortaya çıkabileceği, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirketin itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürdüğü 3.iddiası bakımından ehliyetli olduğu ve ileri sürdüğü hususlar kapsamında başvurusunun değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda; davacı şirket gibi aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan ve düşük teklif açıklaması yerinde görülmeyen diğer teklif sahibi isteklilerden, sadece davacı şirketten daha düşük teklif sunan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının dilekçelerinde yer verilen diğer gerekçeler yönünden de uygun görülmeyerek değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin başvurusunun, Kurul tarafından incelenip değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, aşırı düşük açıklaması aşamasında nihai teklif bedellerinin hesaplanmadığı ve aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmeyenler arasında fiyat açısından bir sıralama yapılmasının mümkün olmadığından bahisle reddine ilişkin Kurul kararında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.II-1052 sayılı kararında yer alan 1’inci iddianın (a) ve (b) bölümleri ile 2’inci iddia ile ilgili kısımların iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin 2’inci iddiasının esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.