Kamu Zararının Nasıl Oluştuğu Açıklanmadan İptal Edilen İhalenin İptali

Karar No              : 2021/UH.I-1123

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/419467 İhale Kayıt Numaralı “Radyasyon Onkolojisi Hizmet Alımı 23500000 Puan” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Trakya Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 10.10.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Radyasyon Onkolojisi Hizmet Alımı 23500000 Puan” ihalesine ilişkin olarak Medko Mak. İth. İhr. Tic. ve San. A.Ş. tarafından 07.05.2021 tarih ve 22978 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.05.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/840 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan 23.12.2020 tarihli ve E:2020/3569, K:2020/3857 sayılı karar ile söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulunca alınan 24.02.2021 tarihli ve 2021/MK-76 sayılı kararın idare tarafından uygulanmayarak ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, idare tarafından “kaynakların verimli kullanılması gerekliliği” olarak belirtilen iptal gerekçesinin de uygun olmadığı, şöyle ki; ihale konusu hizmet alımı için gerekli olan cihazların döviz ile temin edildiği, dolayısıyla mevcut döviz kuru göz önünde bulundurulduğunda, idarenin vazgeçilmez ihtiyaçlarından olan söz konusu cihazlar için yeniden ihaleye çıkılması durumunda sunulacak tekliflerin, 10.10.2019 tarihinde sunulan tekliflerden daha yüksek olacağının açık olduğu, ayrıca idarenin anılan Mahkeme ve Kurul kararını uygulamayarak, daha önce ihale üzerinde bırakılan Akhisar Tıb. Gör. ve Sağ. Hiz. Ltd. Şti.nin cihazlarını kullanmaya devam etmesi ve muhtemelen doğrudan alım yaparak bahse konu firmadan hizmet alımına devam etmesinin de mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 64’üncü maddesinde “(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Radyasyon Onkolojisi Hizmet Alımı 23500000 Puan

b) Miktarı ve türü: Radyasyon Onkolojisi Hizmet Alımı 23.500.000 Puan…” düzenlemesi,

Söz konusu Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 1095 (bin doksan beş) gündür…” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Trakya Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Merkezi (Hastane)

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 180 (yüz seksen) gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile idare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur…” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…İş bitiminde yüklenici cihazları ve diğer ekipmanlarını masrafları tamamen kendisine ait olmak üzere de monte edip geri alarak işe tahsis edilmiş mekânı bir (1) ay içinde idareye teslim etmelidir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Konu” bölümünde “Bu şartname Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı tarafından Yüksek Enerjili Lineer Hızlandırıcı Sistemi, Tedavi Planlama Sistemi ve Network ve Hasta Kayıt ve Verifikasyon Sistemi ile bunlarla birlikte kullanılacak cihaz ve aksesuarlar ile yürütülecek 36 aylık hizmet alımı işini kapsamaktadır.” düzenlemesi,

Bahse konu Şartname’nin “Genel Şartlar” bölümünde “1.3. Sözleşme imzalanmasından itibaren yeni kurulacak sistem en geç 180 (yüz seksen) gün içinde; çalışır, TAEK tarafından lisanslanmış ve hasta alımına hazır hale gelmelidir…

1.5. Hizmet alımı gerekli tüm lisanslamalar ve tüm sistemler tam olarak kurulduktan sonra, ilk hasta tedavisi ile başlar ve 36 ay (üç yıl) süreyle devam eder…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer Şartlar” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.18. İşin bitiminde yüklenici cihazları ve diğer ekipmanlarını, masrafları tamamen kendisine ait olmak üzere demonte edip geri alarak, işe tahsis edilmiş olan mekanı 1 (bir) ay içerisinde idareye teslim edecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalenin; Trakya Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Merkezi Hastanesinde radyasyon onkolojisi alanında; sistem, cihaz ve aksesuarlarla birlikte 3 yıl süre ile yürütülecek hizmet alımına ilişkin olarak düzenlendiği, 7 adet ihale dokümanı edinilen söz konusu ihalenin 10.10.2019 tarihinde açık ihale usulü ile, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihaleye 2 isteklinin katıldığı, 23.10.2019 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile Medko Mak. İth. İhr. Tic. ve San. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Akhisar Tıb. Gör. ve Sağ. Hiz. Ltd. Şti. uhdesinde kaldığı, bunun üzerine Medko Mak. İth. İhr. Tic. ve San. A.Ş.nin 31.10.2019 tarihinde, tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve Akhisar Tıbbi Gör. Sağ. Hiz. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması istemiyle idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 08.11.2019 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 08.11.2019 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 15.11.2019 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 18.12.2019 tarihli ve 2019/UH.I-1657 sayılı Kurul kararı ile “Medko Mak. İth. İhr. Tic. ve San. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması, Akhisar Tıb. Gör. ve Sağ. Hiz. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

Bu defa Akhisar Tıbbi Gör. Sağ. Hiz. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Ankara 13. İdare Mahkemesinde dava açıldığı, söz konusu süreçte Trakya Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından aynı idarenin ihale birimine gönderilen 05.02.2020 tarihli ve 97041861-934.99-0001 sayılı yazıda “…İhale komisyonumuz tarafından yapılan değerlendirmede, sürecin 6 aylık kurulum süresi bulunması ve ihaleyi kazanacak isteklinin belirtilen sürede idarede tadilat yaparak yeni cihazların Teknik Şartname’de belirtildiği şekilde kurulumunu yapacağı göz önüne alınarak değerlendirme yapılmıştır. Sözleşme süresinin başlaması sonrası olası yüklenici değişiminin, yapılacak tadilatlardan dolayı idaredeki sağlık hizmetinin işleyişine zarar vereceğinin öngörülmesi nedeni ile hukuki sürecin sonuçlanmasına ve ona göre işlem tesis edilmesine karar verilmiştir.” ifadelerine, Edirne İlk Sağlık Müdürlüğüne gönderilen 17.02.2020 tarihli ve E.172981 sayılı yazıda ise “İşletme Müdürlüğümüzce, hastanemiz radyasyon onkolojisi ihtiyaçları doğrultusunda kesintisiz devam eden radyoterapi hizmet alımı işinde hasta sağlığı açısından herhangi bir aksama ve kesintinin yaşanmaması için Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2019/19 sayılı genelgesi kapsamında ekli izin formunun ve eklerinin ivedi değerlendirilerek sonucunun idaremize bildirilmesi hususunda gereğini ve bilgilerinizi arz ederim.” ifadelerine ve söz konusu yazı ekinde gönderilen “Gerekçe Raporu”nda “Trakya Üniversitesi Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalında halen günde 120-150 arasında kanser hastası, mevcut 2 lineer akseleratör (linak) cihazında eksternal radyoterapi (ışın tedavisi) görmektedir. Trakya Üniversitesi Balkan Onkoloji Hastanesine yılda yeni başvuran kanserli hasta sayısı 1500’ü aşmış bulunmaktadır. Radyoterapi tedavi randevularının ileri tarihe verilmemesi için her cihazda günde iki vardiya çalışılmakta, tedaviler 08:00’de başlayıp 22:00’den sonraki saatlere kadar ara verilmeden sürmektedir. İleri teknoloji ürünü cihazların yedek parça garantili bakım anlaşmaları bulunsa da, meydana gelen arızalar tedavilerde aksamalara neden olabilmektedir. Bu nedenle hizmet alımı yöntemi ile 10 yıldır hastanemizde ışın tedavisinde kullanılan ikinci linak cihazı ve aynı kapsamda çalışan 5 teknisyenin faaliyetlerinin sonlanması durumunda, bölümde kalacak olan bir linak cihazı ile (iş yükü, cihazın günlük kapasitesini aşacağından) ileri tarihe randevu vermeden hastaların tedaviye alınması mümkün olmayacak, bekleme süreleri giderek artacak, kemoterapi tedavileri ile uyum bozulacak ve kanserli hastalar mağdur olacaklardır. Ayrıca radyoterapi tedavisi için ileri tarihe randevu verilecek hastaların Tekirdağ, Çanakkale ve İstanbul’daki radyoterapi merkezlerine yönlenmesi hastanemizin gelir kaybına da neden olacak, kemoterapi tedavilerini Medikal Onkoloji bölümümüzde almakta olan hastaların radyoterapi tedavilerini başka merkezde almaları tedavi zamanlamasının hasta aleyhine tezahür etmesine neden olabilecek, hastaların konaklama ulaşım problemleri yaşamaları ve ek masrafa girmeleri de söz konusu olabilecektir. Tüm bu olumsuzlukların yaşanmaması için…10 yılı doldurmuş…bu cihazın…teknolojisi geri kaldığından, modern radyoterapi teknikleri ile tedavilerin mümkün olacağı yeni bir linak ve bağlantılı tedavi planlama sistemi için 3 yıllık olacak şekilde (23.500.000 puan) yeni hizmet alımı ihalesine daha önce 3 kez çıkılmış, uygun teklif alınmadığından ilk 2 ihale iptal edilmiştir. Değiştirilen şartname ile yapılan 3’üncü ihalede ise teklifler uygun bulunmasına rağmen ihaleye katılan bir firma Kamu İhale Kurumu kararına itiraz etmiş ve hukuki süreci başlatmıştır. Bu nedenle sözleşme imzalanamamaktadır. Anabilim Dalımız Akademik Kurul üyelerinin ve hastane idaresi bölümümüzde kurulu hizmet alımı eski cihaz sözleşmesinin 1 yıllık yeni bir hizmet alımı ihalesi ile uzatılmasının hem hasta yararı hem de hastanemizin geliri açısından uygun olacağı; mahkeme kararı kesinleşince yeni linak cihazı işin sözleşme imzalanması ya da yeniden ihaleye çıkılması yoluna gidilmesinin daha uygun olduğu kanaatine varılmıştır…” ifadelerine yer verildiği, bu bağlamda 18.12.2019 tarihli ve 2019/UH.I-1657 sayılı Kurul kararının uygulanmasını teminen herhangi bir ihale komisyonu kararı alınmadığı tespit edilmiştir.

Söz konusu davada Ankara 13. İdare Mahkemesinin 28.02.2020 tarihli ve E:2020/124 sayılı kararı ile dava konusu işlemin, Medko Mak. İth. İhr. Tic. ve San. A.Ş.nin Akhisar Tıb. Gör. ve Sağ. Hiz. Ltd. Şti.ye yönelik iddiası yönünden yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği, bahse konu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan  01.04.2020 tarihli ve 2020/MK-73 sayılı Kurul kararı ile “Kamu İhale Kurulu’nun 18.12.2019 tarihli ve 2019/UH.I-1657 sayılı kararının, Akhisar Tıb. Gör. ve Sağ. Hiz. Ltd. Şti.ye yönelik kısmının iptaline” karar verildiği, söz konusu Kurul kararının uygulanmasını sağlamak üzere alınan 12.05.2020 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin Akhisar Tıb. Gör. ve Sağ. Hiz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve anılan istekli ile 08.06.2020 tarihinde sözleşme imzalandığı, 20.08.2020 tarihinde yükleniciye yer teslimi yapıldığı anlaşılmıştır.

Daha sonra Ankara 13. İdare Mahkemesinin 03.09.2020 tarihli ve E:2020/124, K:2020/1429 sayılı kararı ile dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verildiği, anılan Mahkeme kararının Kurum tarafından temyizi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan 23.12.2020 tarihli ve E:2020/3569, K:2020/3857 sayılı kararla “…İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptali yolundaki kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır…” şeklinde karar verildiği görülmüştür.

Bu süreçte, yükleniciye yer teslimi yapıldıktan sonra Teknik Şartname’de belirtilen cihaz, sistem ve aksesuarların kurulum sürecinin 25.01.2021 tarihinde tamamlandığı ve 26.01.2021 tarihinde hasta alımına başlandığı tespit edilmiştir.

Danıştay Onüçüncü Dairesi kararının uygulanmasını sağlamak üzere alınan 24.02.2021 tarihli ve 2021/MK-76 sayılı Kurul kararı ile “1-Kamu İhale Kurulunun 01.04.2020 tarihli ve 2020/MK-73 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu’nun 18.12.2019 tarihli ve 2019/UH.I-1657 sayılı kararının hukuki geçerliliğini koruduğuna” karar verildiği, bunun üzerine idare tarafından istekilere 03.05.2021 tarihinde tebliğ edilen ve “İşletme Müdürlüğümüzce, 10.10.2019 tarihinde ve saat 14:00’te yapılmış olan 2019/419467 ihale kayıt numaralı “Radyasyon Onkolojisi Hizmet Alımı 23500000 Puan” ihalesinde, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23.12.2020 tarihli ve 2020/3569, K:2020/3857 sayılı kararı gereğince, Kamu İhale Kurulu’nun 21.12.2021 tarihli ve 2021/MK-76 sayılı tebliğiyle, Kamu İhale Kurulu’nun 19.12.2019 tarihli ve 2019/UH.I-1637 sayılı kararına dönülmesi üzerine, Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmünce kamu zararı oluşmaması için adı geçen ihale idaremizce iptal edilmiştir…”  ifadelerinin yer aldığı yazı ile ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden; ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, öte yandan bu yetkinin sınırsız olmayıp, idarenin söz konusu yetkiyi kullanırken ölçülü olması, kamu yararını ve hizmet gereklerini gözetmesi, meydana gelen durumun iptali gerektirecek nitelikte ve büyüklükte olması halinde ise tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin somut bir şekilde ortaya konulması ve bu durumun gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilmesi gerektiği anlaşılmakta olup, ihale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme neticesinde; şikayet ve itirazen şikayet başvuruları nedeniyle uzayan ihale süreci sonucunda idarenin ihaleyi “kamu zararı” oluştuğu gerekçesiyle iptal ettiği anlaşılmışsa da, idare tarafından isteklilere tebliğ edilen 03.05.2021 tarihli kararda “kamu zararı” oluşma gerekçelerinin belirtilmediği, dolayısıyla ihalenin iptal edilme gerekçelerinin somut bir şekilde ortaya konulmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.

    Yorum Ekle