Kamu İhalelerinde Uygulanan Yaptırımlar

Kamu İhalelerinde Uygulanan Yaptırımlar

1.    Genel Olarak

Kamu ihalelerinin sui generis niteliği ve gerçekleştirilme prosedürü gereği çeşitli yaptırımların uygulanması elzemdir. Dolayısıyla bu yaptırımların hukuki niteliğinin ve yaptırımları uygulamaya yetkisi olan şahısların kimler olduğunun incelenmesi faydalı olacaktır. Bu çalışmamızda bu hususlar izah edilmeye çalışılacaktır.

Yaptırım TDK sözlüğünde “Kanun, ahlak gibi kurumların buyruklarının yerine getirilmesini sağlama, müeyyide ve Yasaya, kurala karşı yapılan aykırı davranışlara verilen ceza” olarak tanımlanmıştır[1].

Hukuk kuralları, içeriklerinde taşıdıkları kural ve müeyyide unsurları nedeniyle, kuralın ihlal edildiği durumlarda düzeni tekrar eski haline getirmek amacıyla yaptırım unsurunu öne sürerler. Her hukuk dalının kendine has yaptırımları mevcuttur.

Kamu ihale hukuku bu kuralın bir istisnası olmadığından ihale sürecini yöneten idareleri ve ihaleye katılan isteklileri içerecek kural ve yaptırımları bünyesinde taşımaktadır.

İhale hukukundaki yaptırımların amacı “ekonomik kamu düzeninin muhafaza edilmesidir”.

Bahsi geçen ekonomik kamu düzeninin sağlanması ve muhafaza edilmesi devletin görevleri arasında bulunmaktadır. Devlet, tevdi edilen bu görevi kurallarda ari olarak keyfi şekilde yerine getiremez. Bu göreve dair kurallar Anayasa’da ve kanunlarda düzenlenmiş olan kurallar dahilinde yerine getirilmelidir.

Devlet tarafından görev ifa edilirken çeşitli müeyyidlerin kullanılması da zorunludur.

Kamu ihale hukukunda amaç kamu ihtiyaçlarının mümkün olan en optimum şartlarla karşılanması olduğundan devlet kendi harcamalarını denetlemeli ve ihale sürecinde ortaya çıkabilecek aksaklıkları giderebilme yetkisini haiz olmalıdır. İhaleye iştirak eden isteklilerin süreci yıpratıcı ve bozucu hareketleri engellenmeli, gerçekleşen hareketlerin de bir sonucu olmalıdır.

Bu amaçla 4734 sayılı Kanun’da “ihale görevlilerine uygulanan yaptırımlar” ve “isteklilere uygulanan yaptırımlar” düzenlenmiş bulunmaktadır.

Çalışmamızın konusu ihale isteklilerine uygulanan yaptırımlar olduğundan sadece bu husus ele alınacaktır.

Söz konusu yaptırımlar;

4734 sayılı Kanunun 10. Maddesinin son fıkrasında düzenlenmiş olan “teminatın gelir kaydedilmesi” yaptırımı,

4734 sayılı Kanunun 10. Ve 11. Maddelerinde düzenlenmiş bulunan “ihale dışı bırakılma” yaptırımı,

Ve son olarak da 4734 sayılı Kanunun 58 ve 59. Maddelerinde düzenlenmiş bulunan “ihaleye katılmaktan yasaklama” yaptırımı olarak tasnif edilebilirler.

4734 sayılı Kanun’da bahsi geçen yaptırımlar tek bir başlık altında toplanmamış ve çeşitli maddeler aracılığıyla düzenlenmiştir. İstekliler açısından zorlayıcı olan bu durum kendilerine karşılaşabilecekleri idari ya da cezai yaptırımlar konusunda bilgi sahibi olma yükümlülüğü yüklemektedir.

Toparlayacak olursak, isteklilerin ihale sürecinde davranışlarının sonucunun ne olacağını bilmeleri ve bu davranışlardan kaçınmaları yaptırımlar sayesinde mümkün olmaktadır.

Açıklanacak olan yaptırımların ortak sonucu ise ihale sürecinin hangi aşamasında olursa olsun isteklilerin ihale dışı bırakılabilmeleridir.

2.    Teminatın Gelir Kaydedilmesi

4734 sayılı Kanunun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu “ başlıklı 44. Maddesinde:

“- İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” Düzenlemesi ihale uhdesinde kalan isteklinin kesin teminat verererk ihale sözleşmesini imzalama zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.

Eğer ihale uhdesinde kalan istekli sözleşme imzalama konusunda hareketsiz kalırsa “herhangi bir uyarında bulunmaya gerek olmaksızın” kendisine ait geçici teminat gelir olarak kaydedilecektir. Bu hüküm bir nevi “cezai şart” olarak da vasıflandırılabilse de “mali yönü ağır basan bir idari yaptırım”dır. Bunun nedeni idarenin önceden tesis edilen işleme dayanması ve bu işlem nedeniyle isteklinin yükümlülük altında bulunmasıdır.

3.    İhale Dışı Bırakılma

“İhaleye katılmaktan yasaklama” ve “İhale dışı bırakılma” müesseseleri başlangıçta benzer kurumlar olarak algılanabilir. Ancak her ikisi de nitelik ve neticeleri bakımından birbirlerinden oldukça farklı kurumlardır.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. Maddesinde;

“İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

1) Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler,

2) (Değişik: 30/7/2003-4964/7 md.) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,

3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili cirosunu gösteren belgeler.

b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif

vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,

2) (Değişik: 20/11/2008-5812/3 md.) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan

yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

f) (Ek: 6/2/2014-6518/46 md.) Teknoloji merkezi işletmelerinde, Ar-Ge merkezlerinde,

Teknoloji Geliştirme Bölgelerinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kanunla kurulan vakıflar tarafından veya uluslararası fonlarca desteklenen Ar-Ge ve yenilik projelerinde, rekabet öncesi iş birliği projelerinde ve teknogirişim sermaye desteklerinden yararlananlara, yararlandıkları destekler çerçevesinde yürüttükleri proje sonucu ortaya çıkan mal ve hizmetlerin ve bunlar dışında özkaynaklarla geliştirilmiş ve değerlendirilmesi için gerekli usulleri Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığınca belirlenen ve Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu tarafından Ar-Ge projesi neticesinde ortaya çıktığı belgelendirilen ürünlerin piyasaya arz edilmesinden sonra proje sonucu ortaya çıkan hizmetler ile yerli malı belgesine sahip ürünler için Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından Kurumca belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlenen ve piyasaya arz tarihinden itibaren beş yıl süreyle kullanılabilecek olan belgeler.

3) İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,

4) İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,

5) İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,

6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

7) İstekliye doğrudan bağlı olsun veya olmasın, kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik personel veya teknik kuruluşlara ilişkin belgeler,

8) İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,

9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri,

katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.

 (Ek fıkra: 12/6/2002-4761/13 md.) Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. (Değişik üçüncü cümle: 17/1/2019-7161/30 md.) Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. (Değişik son cümle: 6/2/2014-6518/46 md.) Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz. (Ek cümleler: 17/1/2019-7161/30 md.) Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur.

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

 (Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” Hükmüyle kurum düzenlenmiştir.

İhale dışı bırakılma bir idari işlemdir, ihale edilen işin yapılmasında kanun koyucu tarafından sakıncalı bulunanlar ihale dışı bırakılacaktır. Buradan hareketle; iflas eden, iflası ilan edilen, kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunan, kesinleşmiş vergi borcu bulunan, ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı hüküm giyen, ilgili meslek odası tarafından meslekten men edilen, ihale ile ilgili yanıltıcı veya sahte belge ibraz eden, 11’nci maddede sayılanlara göre ihaleye katılamayacağı halde ihaleye katılan ve 17’nci maddede belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunan ihale katılımcılarına ihaleyi düzenleyen idare tarafaından  idari bir yaptırım olan “ihale dışı bırakılma” yaptırımı uygulanacaktır.

Başlangıçta belirtildiği üzere “ihale dışı bırakılma” ve “ihaleye katılmaktan yasaklama” kurumları arasında her ikisinin de yaptırım olmaları nedeniyle benzerlik bulunsa da aralarında temel farklılıklar bulunmaktadır.

Bunlardan ilki isteklinin bir ihalede ihale dışı bırakılması durumunda eksiklikleri tamamladıktan sonra başka ihalelere girebilecek olmasına karşın isteklinin ihaleden yasaklanması halinde yasaklılık süresi boyunca hiçbir ihaleye katılamamasıdır.

İkinci farklılık ise yaptırımı uygulayacak makamın değişmesidiir. Buna göre ihale dışı bırakılma kararı ihaleyi düzenleyen idare tarafından verilirken, ihaleye katılmaktan yasaklama kararı ihaleyi düzenleyen idare tarafından verilmemektedir.

4.      İhaleye Katılmaktan Yasaklama

4734 sayılı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. Maddesinde:

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” şeklinde kaleme alınan metinle ihalelere katılmaktan yasaklama kurumu düzenlenmiştir.

Yasak, bir işin yapılmasına karşı olan yasal veya yasa dışı engel, memnuiyet olarak tanımlanmaktadır[2]. Yasaklama, ihale hukuku açısından ihaleye katılmaktan yasaklama olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu yasaklama, ihale kurallarına uyulmamasının caydırıcı bir sonucu olarak ifade edilebilir. Çünkü belli bir süre boyunca ihalelere katılamaması durumunda istekli ekonomik olarak sorunlar yaşayacak ve elde etmesi muhtemel gelirden mahrum kalacaktır.

Gerçekten de Türk İhale Hukukuna göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı, ihale düzeninin sağlanması amacına hizmet etmektedir. Bu kararın uygulanmasındaki asıl amaç kamu ihalelerinin hukuka ve kanuna uygun olarak gerçekleştirilerek kamu düzeninin tesis edilmesi olarak ifade edilebilir.


[1] https://sozluk.gov.tr (19.09.2021).

[2] https://sozluk.gov.tr (19.09.2021).

Yorum Ekle