Mal Alım İhalesi – Edimin İfasına Fesat Karıştırma – Mahkumiyet (236/2-e) – Karşı Oy
- Ceza Dairesi 2015/5291 E. , 2018/9748 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜM : Edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Ceza Genel Kurulunun 04/07/2006 gün ve 2006/7-187; 2006/179 sayılı Kararı ile yerleşmiş içtihatlarında kabul edildiği üzere, kovuşturmanın genişletilmesinin CMK’nın 229. maddenin 2. fıkrasında yazılı sorunlardan olması nedeniyle Başkan … ile üye …’nın talebi üzerine “ön sorun” olarak CMK’nın 229/2. maddesi uyarınca oylanması sonucunda kovuşturmanın genişletilmesine gerek olmadığına oy çokluğuyla karar verilerek esasa ilişkin olarak yapılan incelemede;
TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı iptal Kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Delillerle iddia ve savunma, yapılan yargılama göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 20/12/2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Edimin ifasına fesat karışma suçunun konusu ihale kararında veya sözleşmede vasıfları gösterilen, ifa edilmesi yönünde taahhüt altına girilen edim olup, TCK’nın 236. maddesinin 2. fıkrasının a bendinde yer alan düzenlemeye göre, davaya konu olaya ilişkin suçun oluşabilmesi için, öncelikle, gerçekleşmiş bir ihale (Dairece doğrudan temin yoluyla alımların da suçun konusu olacağı kabul edilmektedir) ve buna ilişkin karar veya bu karara dayanarak yapılmış bir sözleşme olmalı ve sözleşmenin içerdiği konunun bir mal olması ve bu malın vasıfları sözleşmede açıkça gösterilmesi ve sanığın ya da ona yardım edenin sözleşmede belirlenen maldan farklı bir mal vermesi gerekmektedir.
Öncelikle Dairemizin süregelen uygulamasına göre temyiz incelemesine esas olmak üzere; edimin ifasına konu edilen işe ilişkin sözleşme ve şartnamelerin de bulunduğu ihale dosyası ile söz konusu malların katılan kuruma teslimiyle ilgili tüm belgelerin dosyada bulunmadığı anlaşıldığından, bu eksikliklerin mahallinde giderilerek Dairemize gönderilmesi için esası incelenmeyen dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİNE, karar verilmeli, sözleşme, idari şartname, Yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak ihale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka malın teslim edildiğinin belirlenebilmesi için zorunlu olan anılan eksiklik giderildikten sonra;
Mal alım işine ilişkin ihale ve teslim evrakları getirtilerek tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirilip, sanığın suça konu sütün üreticisi olmayıp tedarikçisi olması karşısında Dairemizin 05/06/2013 gün, 2012/8121 Esas ve 2013/6193 Karar sayılı emsal bozma ilamında ifade edildiği üzere, sanığın savunmalarının doğruluğu ve bu tür ihalelerde mal teslimi aşamasındaki mutat uygulamanın ne olduğunun sorulup araştırılması,
Dairemizin 11/07/2017 gün, 2016/1207 Esas ve 2017/3103 Karar sayılı benzer bozma ilamında belirtildiği üzere; savunma ve tanık beyanlarında belirtildiği şekilde suça konu sütlerin üretici firma araçları tarafından teslim edilip edilmediğinin belirlenmesi,
Suç duyurusuna ilişkin 12/09/2008 günlü yazı ile temyiz dilekçesi ekinde sunulan Silivri Açık Ceza İnfaz Kurumunun 03/07/2013 gün ve 2013/399 sayılı yazı içeriklerinde 09/09/2008 günü getirilen sütlerin muayene kabul komisyonu tarafından son kullanma tarihlerinin üzerine sonradan printer baskı ile farklı tarih yazıldığı gerekçesi ile iade edildiğinin ifade edilmesi karşısında, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Denetim, Muayene ve Kabul İşlemleri başlıklı 11. maddesi ile Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin Muayene ve kabul komisyonlarının kurulması başlıklı 6, muayenede aranacak hususlar başlıklı 13, malın veya yapılan işin fiziksel muayenesi başlıklı 16 ve laboratuvar muayeneleri başlıklı 17. maddeleri gözetildiğinde;
Muayene ve Teslim Alma Komisyonunca gerekli muayene ve kabul işlemi sırasında durumun ortaya çıkması halinde eylemin edimin ifasına fesat karıştırmaya teşebbüs suçunu oluşturacağı nazara alınarak, ihaleye ilişkin yüklenici sanığın yetkilisi olduğu firma tarafından teslim edilen ihale sözleşmesine konu malzemelerle ilgili olarak yapıldığı belirtilen muayene ve kontrol işlemine dair tutanak ve raporların onaylı ve okunaklı birer suretinin temin edilmesinden sonra, suça konu sütlere ilişkin olarak üretici firma görevlileri hakkında … 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/128 Esas sayılı dava dosyasına konu iddianame ile “son kullanım tarihleri yaklaşmış ve bozulma aşamasına gelmiş 25.920 adet 200 miligramlık sütlerin son kullanma tarihlerine üç gün kala 09/09/2008 tarihinde kuruma göndermeden önce printer baskı ile yanıltarak 28/07/2008-28/11/2008 olarak sütlerin son kullanma tarihlerini değiştirdikleri…” isnadıyla ilgili davanın akıbetinin ve delillerinin araştırılması, suça konu sütlerin son kullanma tarihlerinin üzerine sonradan printer baskı ile farklı tarih yazılması, sanığın bu eylemi gerçekleştirebilecek teknik donanıma sahip olmaması karşısında suçun işlendiğine ilişkin kanıtların nelerden ibaret olduğu hususları gerekçeli olarak tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle açıklanmak suretiyle, karar yerinde ayrıntılı olarak gösterilmeden yazılı şekilde hükme varılması,
İsabetsizliklerinden,
Hizmet niteliğindeki edimin ifasına fesat karıştırılmasını düzenleyen TCK’nın 236/2. fıkranın e bendindeki “Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi” şeklindeki düzenleme içeriğine göre bu suçun failinin ancak hizmetin kabulüyle sorumlu görevliler olabileceği nazara alınmadan, mal alımı niteliğindeki edimi hizmet niteliğinde kabul edilerek hükmün karıştırılması,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,
Aykırılıklarına da işaret eder şekilde hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekir.
Mevcut delillerin hüküm kurmaya elverişli olduğu, suç tarihinden itibaren geçen süre nazara alındığında, belirtilen konularda yapılacak araştırmaların usul ekonomisine aykırı olacağı ve yargılamanın uzaması dışında bir fayda sağlamayacağı sonucuna ulaşılıp ve uyuşmazlığın esasına geçilmesi yönünde bir kabulde bulunulduğu takdirde ise;
Mahkemenin gerekçesi; “Sanığın Silivri açık ceza infaz kurumuna yapılan ihale sonucunda teslim ettiği sütlerin bozuk çıkması neticesinde Silivri Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararında geçtiği şekilde edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işlediğinin iddia edildiği, sanığın atılı suçu kabul etmediği, Silivri açık ceza infaz kurumuna gıda teslimi hususunda ihale aldıklarını, ihale nedeni ile teslim edilen sütleri kendi firmasının üretmediğini, Kay firmasının ürettiğini, sütleri görmediğini, sorumlunun üretici firma olduğunu savunduğu, suça konu sütlerin incelenmesine ilişkin analiz raporu, değerlendirme raporuna göre sütlerin bozuk olduğunun tespit edildiği, her ne kadar sanık bu sütleri görmediğini savunmuş ise de, sanığın üreticisi olduğu firmanın almış olduğu ihale neticesinde yapılan sözleşme gereğince teslim edilen ürünlerin sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesinde sorumlu olduğu, edimin hizmet niteliğinde bir edim olduğu, sipariş edilen sütlerin belirlenen niteliklere uygun olması için sanık tarafından gereken özen ve dikkatin gösterilmediği, dosya kapsamına göre sanığın üzerine atılı, hizmet niteliğindeki edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işlediği sabit olduğundan cezalandırılmasına karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”
Şeklinde olup, atılı suçun taksirle işlenme olanağı bulunmadığından sanığın yüklenen suçtan beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesinin isabetsiz olduğu kabul edilerek bozma kararı verilmesi gerektiğinden aksi yöndeki çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.