Başvuru Sahibi Tarafından Sunulan Ve Belgelerin Sunuluş Şekline Uygun Olmayan Sözleşmenin Değerlendirmeye Esas Alınmasının Mümkün Olmadığı

Karar No              : 2020/UM.II-1990

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/407675 İhale Kayıt Numaralı “Kamera İzleme Platformu ve Görüntü Analiz Sistemi Oluşturulması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Elektronik Sistemler Müdürlüğü tarafından 05.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kamera İzleme Platformu ve Görüntü Analiz Sistemi Oluşturulması İşi” ihalesine ilişkin olarak İnfodif Yazılım ve Bilişim Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş.nin 22.10.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.10.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.11.2020 tarih ve 49117 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1709 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikâyete konu “Kamera izleme Platformu ve Görüntü Analiz Sistemi Oluşturulması İşi” ihalesinde 19.10.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının öğrenildiği,

…

2) “İş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan Havelsan Elektronik San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesi ve özel sektöre yapılan işlerle ilgili sunulan sözleşme ile faturaların usulüne uygun düzenlenmediği” gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak Havelsan Elektronik San. ve Tic. A.Ş.nin Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı’nın bir kuruluşu olduğu ve 696 sayılı KHK’nın 65/1 maddesi uyarınca Vakıf Mütevelli Heyeti, Cumhurbaşkanı başkanlığında, Milli Savunma Bakanı, Genelkurmay İkinci Başkanı, Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Savunma Sanayi Müsteşarından teşekkül ettiği, bu nedenle kamunun kontrolünde bir şirket olduğu, şirketin EKAP kaydının olmamasının tamamen teknik bir hata olduğu, bu hatanın sonuçlarının kendilerine yüklenmesinin kabul edilemez olduğu, kaldı ki iş deneyim belgesi sunulan işin de Emniyet Genel Müdürlüğü kontrolünde gerçekleşen bir iş olduğu, ayrıca işin %80 oranında bitirilmesi halinde iş bitirme belgesi yerine iş deneyim belgesi sunulması mümkün olup iş deneyim belgesinde de bu hususun açıkça gösterilmiş olduğu, özel sektöre yapılan işi tevsik etmek amacıyla sunulan faturaların SMMM tarafından onaylanmış olduğu ve Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinde yer alan hüküm uyarınca SMMM tarafından aslına uygun olduğuna ilişkin onaylanan faturaların esas alınmasında bir engel bulunmadığı,

İdarece verilen şikâyete cevapta ise, söz konusu kuruluşun 2007 yılında Kamu İşletmeleri Raporu’nda milletlerarası tanımlar çerçevesinde yönetim kontrolü ve yaptıkları işin türü itibariyle kamu işletmesi olarak kabul edilmesinin mümkün olduğu, ancak özel hukuk tüzel kişiliğine sahip Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı’nın vakıf statüsünde bulunması sebebiyle malvarlığının kamu fonu niteliğinde değerlendirilemeyeceği, diğer taraftan, SMMM tarafından yapılan onaylar usulüne uygun olmakla birlikte sözleşmenin de SMMM tarafından onaylanmış olması nedeniyle teklifin değerlendirmeye alınmasının mümkün olmadığının ifade edildiği,

İdarenin de belirttiği üzere, söz konusu kuruluşun kamu işletmeleri içerisinde değerlendirilmesi gerektiği, Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanarak kamuoyuna sunulan 2019 yılına ilişkin Kamu İşletmeleri Raporu’nun 142’nci sayfasında Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı’nın “Mevzuatta yer alan hükümler çerçevesinde mütevelli heyeti başkam Cumhurbaşkanı olan vakıf, her biri savunma sanayimizde önemli alanlarda faaliyet gösteren 6 Bağlı Ortaklığı ile 8 İştiraki olmak üzere toplam 14 şirkette doğrudan pay sahibidir” ifadelerine yer verilerek kamu işletmeleri arasında “Diğer Kamu İşletmeleri ve Fonlar” başlığı altında sayıldığı, bu haliyle söz konusu kuruluş tarafından iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceğine yönelik gerekçenin kabulünün mümkün olmadığı,  diğer taraftan, özel sektöre yapılan işlere ait faturaların onaylı suretlerinin sunulmasında hukuken bir isabetsizlik bulunmadığı, sözleşmenin SMMM tarafından onaylanmasında hukuken bir engel bulunmamakla birlikte eğer bu bir eksiklik olarak değerlendiriliyor ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesinde yer alan hüküm kapsamında süre verilerek eksikliğin tamamlatılması gerektiği,

…

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 37’nci maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekli tarafından; kesin kabul tarihi, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeler de sunulabilir ve bu belgeler birinci fıkra kapsamında değerlendirilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş bitirme belgesi ve teknolojik ürün deneyim belgesinin düzenlenmesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “(1) Bu Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç), bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen ve kesin kabulü yapılarak tamamlanan mal alımları için yükleniciye bu Yönetmelik ekinde yer alan standart form esas alınarak iş bitirme belgesi düzenlenir. Bu belge, idarenin ilgili birimi tarafından hazırlanır ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş bitirme belgesi düzenleme koşulları” başlıklı 45’inci maddesinde “(1) Bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olarak tamamlanan ve kesin kabulü gerçekleştirilen işler için, tamamlanan işin parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yükleniciye Yönetmelik ekinde yer alan standart form esas alınarak iş bitirme belgesi düzenlenir.

…

(7) Yüklenicilere iş durum belgesi düzenlenemez.

8) Geçici kabule dayanılarak iş bitirme belgesi düzenlenemez.

(9) İş bitirme belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından Kanuna tabi olmadan gerçekleştirilen alımlarda; alımın niteliği sebebiyle birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan ancak süresi belli olan bir sözleşme kapsamında yapılan alımlara ilişkin olarak, sözleşme süresi ve bu dönemdeki alımın toplam tutarı esas alınarak iş bitirme belgesi düzenlenir.

(10) İş bitirme belgesinin düzenlemesinde belge tutarı, her türlü fiyat farkları ve katma değer vergisi hariç, varsa iş artışları sözleşme bedeline eklenmek suretiyle bulunur. İş eksilişlerinde ise gerçekleşen sözleşme tutarı esas alınır. İş bitirme belgesi tutarı, alımı gerçekleştirilen işle ilgili tutarlar, herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan belirlenir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesi” başlıklı 46’ncı maddesinde “ (1) Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki hususlar esas alınır:

a) Özel sektöre gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerde; işe ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifleriyle birlikte sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş bitirme belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınmaz.

…

c) Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin kabulünün, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yılda yapılmış olması durumunda sözleşme tutarı tam olarak değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen fatura tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır. Kesin kabul tarihi, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerde de sözleşme tutarı tam olarak değerlendirilir.

ç) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması ve sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması koşuluyla sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı dikkate alınır.

d) Sözleşmenin, iş eksilişi yapılarak sona erdirilmesi durumunda; işin, bu şekilde tamamlandığı hususunda iş sahibi ile yüklenicinin anlaştığını gösterir belgenin, iş deneyimini gösteren diğer belgelerle birlikte sunulması zorunludur.

e) Toplam sözleşme tutarı bulunmayan ve birim fiyat üzerinden bağıtlanan sözleşmede;  sözleşmede yazılı süre esas alınarak o dönemde yapılan işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler

7.5.1. İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge veya teknolojik ürün deneyim belgesi sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %30 dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

…

7.7. Belgelerin sunuluş şekli:

7.7.1. İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde; Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca ?aslının aynıdır? şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri de kabul edilecektir.

7.7.1.1. İhaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulan belgelerin veya bu belgelerde yer alan bilgilerin, EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilmesi veya bu bilgilerin teyidinin yapılabilmesi durumunda, bu belgeler için belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartlar aranmaz.

7.7.1.2. İstekliler tarafından, 7.7.1.1. maddesindeki koşulları taşıyan katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin belgeler ile Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınan geçici teminat mektubu, sunulmayacak belgeler tablosunda gerekli bilgilere yer verilmesi şartıyla teklif zarfında sunulmaz. Bu durumda, katılım ve yeterlik kriterleri ile geçici teminat mektubuna ilişkin değerlendirme, sunulmayacak belgeler tablosunda yer verilen bilgiler kullanılmak suretiyle EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden ulaşılan bilgi ve belgeler esas alınarak yapılır. Sunulmayacak belgeler tablosunun kısmi teklife açık ihalelerde her bir kısım için, ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde ise her bir ortak tarafından ayrı ayrı doldurulması gerekmektedir

7.7.2. Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir.

7.7.3. İstekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce İdare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şekilde şerh düşülen suretlerini tekliflerine ekleyebilirler.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç), bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen ve kesin kabulü yapılarak tamamlanan mal alımları için yükleniciye Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan standart form esas alınarak iş bitirme belgesi düzenleneceği ve bu belgenin, idarenin ilgili birimi tarafından hazırlanıp sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı, iş durum belgesinin ise düzenlenmeyeceği, özel sektöre gerçekleştirilen işlerde ise işe ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak düzenlenen fatura örneklerinin veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin iş deneyimini gösteren belgeler olarak değerlendirileceği ve bu kapsamda belirtilen işler için iş bitirme belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınmayacağı, özel sektöre gerçekleştirilen işlerin kabulünün, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yılda yapılmış olması durumunda sözleşme tutarının tam olarak değerlendirileceği ve sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen fatura tarihinin kabul tarihi olarak dikkate alınacağı anlaşılmıştır.

Ayrıca, istekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olarak istenilen belgelerin sunulması gerektiği, İdari Şartname’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7’nci maddesinde yer alan düzenleme gereğince ihalede istenilen belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerinin sunulmasının zorunlu olduğu, istenen belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şekilde şerh düşülen suretlerinin sunulabileceği, EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilmesi veya bu bilgilerin teyidinin yapılabilmesi durumunda ise söz konusu belgeler için belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartların aranmayacağı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, idare tarafından başvuru sahibine ait teklifin “iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan iş bitirme belgesinin, sözleşmenin ve faturaların mevzuata uygun olmadığı, iş bitirme belgesini düzenleyen Havelsan Elektronik Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin belge düzenleme yetkisinin bulunmadığı, iş deneyimine konu işin geçici kabulünün yapılmadığı, EKAP kaydının bulunmadığı, işe ait sözleşmenin SMMM tarafından “aslı gibidir” yapıldığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla iş bitirme belgesi, lisans alım ve işbirliği başlıklı sözleşme, sözleşme eki olan teknik şartname, kabul raporu ve 3 adet fatura sunulduğu görülmüştür.

Söz konusu yüklenici iş bitirme belgesinin Havelsan Elektronik San. ve Tic. A.Ş. tarafından 02.10.2020 tarihinde düzenlendiği, işin adının “Kent Güvenlik Yönetim Sistemi ve Plaka Tanıma Sistemi Projesi Merkezi Entegre Görüntüleme Kayıt ve Yönetim Sistemi VMS, Arıza Tespit ve Logalama ve Yapılandırma Hizmeti” olduğu ve başvuru sahibinin yüklenici olduğu görülmüştür. Ayrıca, söz konusu belgenin EKAP kaydının olmadığı, sözleşme bedelinin ve belge tutarının aynı olduğu, ancak belge üzerinde yer alan “…iş kapsamında İnfodif Yaz. ve Bil. Tekn. San. ve Tic. A.Ş. firmasının çalışmaları devam etmektedir ve işbu belgenin düzenlendiği tarih itibariyle tamamlanma oranı %83’tür.” ifadesinden iş deneyimine konu işin devam ettiği, bir diğer ifadeyle işin kabul işleminin yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, söz konusu iş deneyim belgesinin EKAP kaydının olmadığı, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan Havelsan Hava Elektronik San. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlendiği ve iş deneyimine konu işin kabul işleminin yapılmadığı tespit edildiğinden, bahse konu iş deneyim belgesinin geçerli bir belge olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, söz konusu lisans alım ve işbirliği başlıklı sözleşmenin meslek mensubu onaylı olduğu görülmüştür. Ancak, bahse konu sözleşmenin belgelerin sunuluş şekline uygun olarak aslının, noter onaylı suretinin veya “aslı idarece görülmüştür” şerhi taşıyan suretinin yerine meslek mensubu tarafından kaşelenerek imzalanan ve “aslı gibidir” şerhi düşülen suretinin sunulduğu görülmüştür. Dolayısıyla, başvuru sahibi tarafından sunulan ve belgelerin sunuluş şekline uygun olmayan sözleşmenin değerlendirmeye esas alınmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından söz konusu hususun bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi gerektiği iddia edilmekte ise de, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bulunan bilgi eksikliğinin idarece isteklilerden bu eksik bilgilerin istenilmesi ile giderileceği açık olmakla birlikte belgelerin sunuluş şekline uygun olmayan belgelerin uygun hale getirilmesine yol açacak bir belge tamamlatmanın bu kapsamda değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır. Dolayısıyla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.