4735 Sayılı Kanununa Tabi Sözleşmelerde Ölüm Hali Hariç Olmak Üzere 17 Ve 18. Maddeler Kapsamında Kalan Sözleşmelerin Feshedilmesi Durumunda Kesin Teminat Ve Varsa Ek Kesin Teminatların Güncellenip Güncellenmeyeceği

Bu çalışmamızda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre yürütülen sözleşmelerde, ölüm hali hariç olmak üzere Kanunun 17 ve 18 inci maddeleri kapsamında sözleşmelerin feshedilmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların güncellenip güncellenmeyeceği hususu açıklanacaktır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun amacı “Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir[1]”.

Teminat, bir işin yapılacağına dair karşı tarafa verilen güvence[2] olarak ya da belli bir hukuksal durumu (genellikle borcun ödenmesini) sağlamak için verilen garanti[3] şeklinde tanımlanabilir. Güncelleme ise bir durumu güncel hale getirmektir[4].

Kesin teminat müessesesi 4735 sayılı Kanun ile değil 4734 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Bu kanuna göre “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır[5]ifadesiyle taahhüt altına giren kişilerin işleri sözleşme ve ihale dokümanında belirtilen şekilde icra etmelerinin sağlanabilmesi için kesin teminat istenileceği kalem altına alınmış ve oran yüzde 6 olarak belirlenmiştir.

4735 sayılı Kanunda bulunan “Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu Veya Mahkumiyeti “ başlıklı 17. maddede “Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti hallerinde aşağıdaki hükümler uygulanır:

a) Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir.

b) Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.

c) Ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeni ile

yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.”  kaleme alınan hüküm a bendinde yüklenicinin ölümü halinde kesin teminatın akıbeti ve varislerin talebi halinde sözleşmenin devri açıklanmış, b bendinde yüklenicinin iflas etmesi halinde yasaklama kararı verilmeyeceği ancak 20 ve 22. maddelere göre işlem tesis edileceği düzenlenmiş ve son olarak c bendinde ise yüklenicinin ağır bir hastalık geçirmesi, tutuklanması ya da hürriyeti tahdit eden bir cezaya maruz kalması durumunda 30 gün içerisinde vekil tayin ederek sözleşmenin devamının sağlanabileceği, vekil tayininin mümkün olmaması halinde idare tarafından temsilci belirlenebileceği, bu ihtimallerin gerçekleşmemesi halinde sözleşme feshedilerek yüklenici hakkında yasaklama kararı verilmeden 20 ve 22. maddelerin uygulama alanı bulacağı hüküm altına alınmıştır.

4735 sayılı Kanunun “Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkumiyet” başlıklı 18. Maddesinde “Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz. Ancak, bunlardan biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır. Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir. Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler.” düzenlemesi mevcuttur. Bu düzenleme yüklenicinin tek bir kişi değil de bir ortaklık olması halinde 17. maddedeki şartların gerçekleşmesi durumunda ne gibi sonuçları olacağı kaleme alınmıştır. Buna göre ortak girişimi oluşturan üyelerden birinin ölümü, ağır hastalık geçirmesi, tutuklanması ya da hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olması hallerinde sözleşme devam edecektir, ancak bu kişi pilot ya da koordinatör ortak ise bu durumda yasaklılık kararı verilemez ancak 20 ve 22. maddeler uyarınca işlem tesis edilir. Pilot ve koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşmenin feshedileceği ve kesin teminatın iade edileceği belirtilmiştir. Ancak diğer ortağın isteği doğrultusunda 30 gün içerisinde idarenin de uygun görmesi sonucunda sözleşme yenilenerek işe devam edilmesi mümkündür.

Çalışmamızda sıklıkla zikredilen 4735 sayılı Kanunun 20. maddesi sözleşmenin idare tarafından feshedilmesini düzenlemektedir. “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı madde düzenlemesi“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” şeklinde idarenin sözleşmeyi fesih koşullarını düzenlemiştir. Buna göre:

Yüklenici taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmezse ya da işi süresinde bitirmezse idare ihale dokümanında belirtilen cezai şartı uyguladıktan sonra on gün içerisinde yükleniciye ihtarlı bir tebligat gönderir, bu tebligata rağmen yüklenici yaptığı işi ihale dokümanına uygun hale getirmezse ya da tamamlamazsa sözleşme idare tarafından feshedilir.

Maddenin b bendinde ise 4735 sayılı Kanunun 25. maddesinde düzenlenmiş olan yasak fiil ve davranışların[6] yüklenici tarafından icra edilmesi durumunda idare tarafından sözleşmenin feshedilmesi hali düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kanunun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22. maddesinde “19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez. 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” Düzenlemesi mevcuttur. Buna göre fesih koşullarının oluşmasını takip eden 7 gün içerisinde idare tarafından fesih kararı alınması, bu kararın da 5 gün içerisinde yükleniciye tebliğ edilmesi gerekmektedir.

Maddenin ikinci fıkrasında irat kaydedilecek olan kesin teminatın güncellenmesi usulü düzenlenmiştir. Buna göre kesin teminatın alındığı ve irat kaydedileceği tarihler arasında toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenecek, aradaki fark yükleniciden tahsil edilecektir. Üçüncü fıkrada hakedişten kesinti yapılarak teminatın alındığı hal düzenlenmektedir. Son fıkrada ise ihaleye katılmaktan yasaklanma hali kaleme alınmıştır.

4735 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinde yüklenicinin mali acz içinde bulunması sebebiyle sözleşmenin feshi, 21 inci maddede de sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih düzenlenmiştir.

Sözleşmenin feshine ilişkin genel düzenlemeleri içeren 22 nci maddenin gerekçesinde “Teminatlardaki değer kaybını önlemek üzere, sözleşmenin feshi halinde bu teminatların değerinin güncellenmesi gerekli görülmüştür.” İfadesi bulunmaktadır.

4735 sayılı Kanunun 22. maddesi, kesin teminatın güncellenmesiyle ilgili 19, 20 ve 21’inci maddelere yollama yaparak zikredilen maddelerin yüklenici veya idare tarafından sözleşmenin feshini hukuki çerçeveye oturması, maddeler arasındaki bu hukuki rabıtaya istinaden feshin hukuki sonuçlarının düzenlenmesinden kaynaklanmaktadır. Bu durum ise tek başına; 22. maddenin hukuki sonuçlarının, kendisine diğer madde hükümleriyle atıf yapılan durumlar için uygulanmayacağı sonucunu doğurmayacaktır.

4735 sayılı Kanunun 17 ve 18. maddelerinde belirtilen pilot veya koordinatör ortağın iflası ve ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeniyle taahhüdünü yerine getirememesi durumunda, ortak girişimler tarafından yerine getirilen taahhütler açısından ise sözleşmenin feshedileceği ve yükleniciler hakkında yasaklama hariç 20 ve 22’nci maddelere göre işlem yapılacağı kaleme alınmıştır.

17 ve 18’inci maddelerin yapmış olduğu atıf nedeniyle, yükleniciler için bu durumlarda “yasaklama hariç” olmak üzere 22’nci maddenin hukuki sonuçlarının uygulanması gerekeceği açıktır.

Aynı Kanunun 22. maddesinin son fıkrasındaki “19, 20 ve 21. maddelere göre sözleşmenin feshedildiği durumlarda, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır” hükmünde, 19, 20 ve 21’inci maddelere yollama yapılmış, fakat yasaklamaya ilişkin olarak 17 ve 18’inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi durumuna yollama yapılmamış olmasına karşın, sözleşmenin feshinde uygulanacak idari tedbirler yönünden 17 ve 18’inci maddelerde açıkça “yasaklama hariç” ibaresi zikredilmiştir.

Sonuç olarak yine 17 ve 18’inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi durumunda, anılan maddelerde “kesin teminatın güncellenmeyeceğine” yönelik açık bir hüküm bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Buradan hareketle; 4735 sayılı Kanunun 22. Maddesinin düzenlediği hukuki sonuçlarından birinin, sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar, kesin teminatın değer kaybının önlenmesi amacıyla güncellenmesi olduğu bilinmektedir.

Bu türden bir güncellemenin aynı Kanunun 17 ve 18’inci maddeleri uyarınca kesin teminatın gelir kaydedileceği durumlarda uygulanmamasını gerektirecek bir hukuki dayanak ya da gerekçe bulunmamaktadır. Çünkü aynı Kanunun 17 ve 18’inci maddelerinde “yasaklama hariç” 20 ve 22’nci maddelere göre işlem yapılacağı hususu açıkça hükme bağlanmıştır ancak aynı maddelerde “kesin teminatın güncellenmeyeceği” hususunda bir hüküm mevcut değildir.

Buna ek olarak; kesin teminatın taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla yükleniciden alındığı ve güncelleme işlemi ile bu teminatın değer kaybetmesinin engellenmesinin hedeflendiği de unutulmamalıdır.

Kamu İhale Kurulunun 29.01.2020 tarihli 2020/DK.D-23 sayılı kararında[7] da isabetli şekilde belirttiği üzere 4735 sayılı Kanunun 17 ve 18’inci maddeleri kapsamında 22’nci maddeye yapılan yollama sebebiyle, yüklenicinin iflası ve ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeni ile taahhüdünü yerine getirememesi halinde; ortak girişimler tarafından yerine getirilen taahhütlerde ise, pilot veya koordinatör ortakla ilgili olarak bu durumların ortaya çıkması nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların güncellenmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Ayrıntılı bilgi için lütfen bize ulaşın:

Avukat Tarık DEMİREL, Strazburg Caddesi No:14/14 , 06570 Çankaya, Ankara Türkiye

Telefon: 0312 231 70 68


[1] 4735 sayılı Kanun madde 1; Kanun metni için bkz. https://www.asiridusukteklif.com/4735-sayili-kamu-ihale-sozlesmeleri-kanunu/

[2] https://sozluk.gov.tr (26.08.2020).

[3] https://sozluk.adalet.gov.tr/teminat (26.08.2020).

[4] https://sozluk.gov.tr (26.08.2020).

[5] 4734 sayılı Kanun madde 43/1; Kanun metni için bkz. https://www.asiridusukteklif.com/4734-sayili-kamu-ihale-kanunu/

[6] 4735 sayılı Kanunun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı  25. Maddesi “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya

başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller

kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket

etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine

getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması

[7] https://www.tarikdemirel.av.tr/idarenin-sozlesmeyi-feshi-durumunda-irat-kaydedilecek-kesin-teminatin-guncellenmesi/ (27.08.2020).

    Yorum Ekle